Sentencia SOCIAL Nº 272/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2019 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

CASACION núm.: 130/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 272/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 4 de marzo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industria de Comisiones Obreras, representada y asistida por la letrada Dª Lorena Gil Fuertes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 6 de mayo de 2019, en actuaciones seguidas por dicha recurrente, contra la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercializadores de Productos de la Pesca y de la Acuicultura (FICOPESCA) y UGT- FICA, sobre impugnación de convenio.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de partes recurridas la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercializadores de Productos de la Pesca y de la Acuicultura (FICOPESCA), representada y defendida por la Letrada Doña Rosana Varela Eimil y la Federación de Industria, Construcción y Agro de la UGT (FICA-UGT), representada y defendida por la letrada Doña Patricia Gómez Gil.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-La Federación de Industria de Comisiones Obreras, formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare la Nulidad de los siguientes preceptos del convenio impugnado, que a continuación se relacionan:

a) En caso alguno, ni aun tratándose de trabajadores varones adultos, se permitirá el transporte a brazo de mercancías cuyo peso exceda de 60 kilogramos y en distancia superior a 50 metros.

b) Los trabajadores de carga de barricas, carga de grandes fardos y acarreos pesados serán hechos por hombres mayores de dieciocho años, sin perjuicio de que, momentáneamente, un menor de dicha edad pueda prestar ayuda para efectuar esos trabajos.

e) Las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, serán realizadas por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda, respetando el que en la actualidad esté adscrito a dichas tareas.Se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

TERCERO.-Con fecha 6 de mayo de 2019, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: 'FALLAMOS: En la demanda de impugnación de convenio, promovida por CCOO, estimamos la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, alegada por los demandados, en lo que afecta a los apartados a) y b) del art. 38 del convenio impugnado.

Desestimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por CCOO, por lo que convalidamos la versión vigente del art. 38.2 del Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco y absolvemos a FEICOMAR, UGT y CIG de los pedimentos de la demanda'.

CUARTO.- En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo a nivel estatal y acredita implantación en el sector conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco. - Ha formado tradicionalmente parte de la comisión negociadora de los convenios colectivos sectoriales estatales del citado sector. - La regulación de las 'Normas Especiales', encuadradas en los Capítulos referidos a Seguridad e Higiene en el trabajo, eran idénticas a las reguladas en el art. 38.a.b y e del vigente convenio en su versión inicial.

SEGUNDO.- Obra en autos y se tiene por reproducida la plataforma sindical, suscrita por UGT y CCOO, para la negociación del convenio sectorial mencionado, en el que no se reclama ninguna modificación sobre las normas especiales, encuadradas en el Capítulo IX, sobre Seguridad y Salud en el trabajo.

TERCERO.- El 25-01-2017 se publicó en el BOE el Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, cuya duración corre desde el 1-01-2016 al 31-12-2020. - Fue suscrito por la Federación Española de Asociaciones de Industrias de Transformación y Comercializadores de Productos de la Pesca y de la Acuicultura (FEICOPESCA) en representación de las empresas del sector, y de otra por los sindicatos UGT y CIG en representación de los trabajadores.

CUARTO.- CCOO, que participó en la negociación del convenio, decidió no firmarlo. - Hizo públicas las razones para su decisión, sin que aparezca cuestionada, de ningún modo, la regulación de las Normas Especiales ya mencionadas.

QUINTO.- El 17-01-2018 CCOO se dirigió a la Comisión Paritaria del convenio a fin de que procediera a subsanar la regulación de las funciones del Conserje, así como el apartado e) del art. 38 del Convenio.

SEXTO.- El 5-04-2018 CCOO promovió mediación ante el SIMA frente a FEICOPESCA, UGT y CIG, en la cual reclamó que se modificara la definición del Conserje, así como el art. 38.e del Convenio vigente.

El 21-05-2018 las partes acordaron el aplazamiento del procedimiento en el SIMA.

El 6-07-2018 se reunió la Comisión Negociadora del convenio, en la que participó FEICOPESCA, en representación de las empresas y UGT, CCOO y CIG en representación de los trabajadores. - En dicha reunión, cuya acta obra en autos y se tiene por reproducida, se convino lo siguiente:

Modificación del Artículo 9, Grupo 4. Personal subalterno:

......

Tercer nivel. Personal sin especial responsabilidad:

a) Personal de conserjería: Es el que tiene bajo su mando al personal de portería y a otro personal de labores subalternas, así como al que realiza labores de limpieza, vigila la actuación de dicho personal, cuidando de su disciplina y de la distribución del trabajo, siendo responsable, además, del ornato de los locales a su cargo.

Modificación del Artículo 38, Normas Especiales, apartado e):

e) Las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, serán realizadas por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda, respetando el que en la actualidad esté adscrito a dichas tareas.

El representante de CCOO se opuso al acuerdo alcanzado por las razones, que motivaron su oposición a la regulación precedente.

El acuerdo mencionado fue publicado en el BOE de 27-11-2018.

SÉPTIMO.- Entre el 70 y el 75% de las personas, empleadas en el sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y mariscos, son mujeres. - Es bastante habitual que ocupen puestos de oficios y varios y subalternos y realizan habitualmente cargas y descargas.

OCTAVO.- Obra en autos y se tiene por reproducida la 'Guía Técnica para la Evaluación y Prevención de los Riesgos Relativos a la Manipulación Manual de Cargas', entre cuyas recomendaciones se prevé que, el peso máximo, susceptible de manipulación manual, no debe superar los 15 Kg, aunque se recomienda, con carácter general, la automatización de estas actividades.

Se han cumplido las previsiones legales'.

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la Federación de Industria de Comisiones Obreras, siendo admitido a trámite por esta Sala.

SEXTO.-Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

SÉPTIMO.-Por Providencia de fecha 27 de enero de 2021 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 3 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión planteada y la sentencia recurrida

1.El presente recurso de casación denuncia que la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN), ha infringido, en primer lugar, los artículos 64.1 y 163.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), en relación con el artículo 91.1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como la jurisprudencia, por haber estimado la excepción de falta de agotamiento de la vía previa; y habría infringido, en segundo lugar, los artículos 4.1 c), 17, 28 y 85.1 ET, en relación con el artículo 14 de la Constitución (CE) y el artículo 3__h6_0003art>3 del Código Civil (CC), así como la jurisprudencia, por no haber apreciado que un determinado precepto del convenio colectivo impugnado es discriminatorio por razón de género.

2.La Federación de Industria de Comisiones Obreras ( CC.OO) Interpuso demanda de impugnación de convenio colectivo, mediante la cual pretendía la declaración de nulidad de los apartados a), b) y e) del artículo 38 del Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, publicado en el BOE de 25 de enero de 2017. El apartado e) del mencionado artículo 38 fue modificado por posterior acuerdo de la comisión negociadora del convenio, publicándose dicha modificación en el BOE de 27 de noviembre de 2018; es esta nueva redacción del apartado e) la que CC.OO impugnaba en su demanda.

El convenio colectivo fue suscrito por la federación empresarial FEICOPESCA y por los sindicatos UGT y CIG. CC.OO, que formó parte de la comisión negociadora, no suscribió el convenio colectivo ni la modificación publicada en el BOE de 27 de noviembre de 2018.

CC.OO demandó en su impugnación del convenio a FEICOPESCA y a UGT.

3.De conformidad con lo previsto en la disposición adicional segunda del convenio colectivo, CC.OO había reclamado previamente de la comisión negociadora del convenio colectivo la modificación de los artículos 9 y 38 e) de dicho convenio, por considerarlos ilegales. La comisión negociadora del convenio colectivo acordó, en efecto, la modificación de estos preceptos convencionales, publicándose la modificación en el ya citado BOE de 27 de noviembre de 2018. El acuerdo de modificación no fue suscrito por CC.OO porque pretendía la supresión, y no la mera modificación, del artículo 38 e) del convenio.

Al contrario de lo que hizo con los artículos 9 y 38 e) del convenio colectivo, CC.OO no instó previamente de la comisión negociadora, al amparo de la disposición adicional segunda del convenio, la modificación de los apartados a) y b) del artículo 38 del convenio colectivo.

4.La sentencia de la Sala de lo Social de la AN 62/2019, 6 de mayo de 2019 (proc. 74/2019), estimó la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, alegada por los demandados, en lo que afecta a los apartados a) y b) del artículo 38 del convenio colectivo impugnado, y desestimó la demanda respecto del apartado e) del artículo 38 de dicho convenio.

SEGUNDO. El recurso de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal

1.La sentencia de la Sala de lo Social de la AN 62/2019, 6 de mayo de 2019 (proc. 74/2019), ha sido recurrida en casación por CC.OO.

Al amparo en ambos casos del artículo 207 e) LRJS, el primer motivo de casación denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 64.1 y 163.3 LRJS, en relación con el artículo 91.1, 2 y 3 ET, así como de la jurisprudencia, por haber estimado la excepción de falta de agotamiento de la vía previa.

Por su parte, el segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 4.1 c), 17, 28 y 85.1 ET, en relación con el artículo 14 CE y el artículo 3 CC, así como de la jurisprudencia, por no haber apreciado que un determinado precepto del convenio colectivo impugnado es discriminatorio por razón de género.

2.El recurso de casación ha sido impugnado por FEICOPESCA y por UGT, quienes solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

3.El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de casación.

TERCERO. La necesidad de agotar el cauce de solución autónoma o extrajudicial establecido en el convenio colectivo de aplicación

1.Al amparo del artículo 207 e) LRJS, el primer motivo de casación denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 64.1 y 163.3 LRJS, en relación con el artículo 91.1, 2 y 3 ET, así como de la jurisprudencia, por haber estimado la excepción de falta de agotamiento de la vía previa.

El artículo 64.1 LRJS exime del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación, a los procesos, entre otros, de impugnación de convenios colectivos. Pero ello no solo no impide que la propia negociación colectiva pueda establecer cauces obligatorios autónomos o extrajudiciales de posible solución de la impugnación, previos a la vía judicial, sino que tales cauces han sido valorados favorablemente por la jurisprudencia constitucional y por la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Como resume la STS 816/2020, 30 de septiembre de 2020 (rec. 26/2019)

'La jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 17 de julio de 2014, rec. 133/2013, ha defendido que, en los conflictos nacidos en el marco de aplicación e interpretación del convenio, debe agotarse el cauce específico de solución extrajudicial que los propios negociadores han determinado. Ello es así, porque en tales casos la finalidad de esa vía de solución es más amplia que la mera solución del conflicto concreto suscitado. En palabras del TC ( STC 217/1991, 4 de noviembre) 'es un trámite que (...) encuentra una plena justificación, toda vez que tiene por objeto, no sólo los fines generales expuestos de la conciliación o de la reclamación previa, sino también procurar una solución de la controversia por medios autónomos, propios de la autonomía colectiva y no jurisdiccional que, por estar insertos en el ámbito del convenio, conocen de primera mano las características y necesidades del medio en el que operan y se desenvuelven, lo que se refuerza y acrecienta cuando el conflicto en el que interviene la comisión paritaria se plantea en torno a la interpretación del convenio colectivo, pues dicha comisión es designada por las partes negociadoras del mismo''.

De interés es, asimismo, la STS 729/2020, 30 de julio de 2020 (rec. 196/2018).

2.La jurisprudencia de esta Sala Cuarta se ha sentado al hilo de conflictos interpretativos de convenios colectivos, pero es igualmente aplicable, y por las mismas sustanciales razones, a los conflictos derivados de la impugnación de convenios colectivos.

Si el convenio se modifica para hacerlo compatible con el respeto al ordenamiento jurídico vigente, esa previa negociación entre las partes habrá obtenido una solución que, además de respetar la legalidad, proporciona una solución satisfactoria a las partes, en tanto que acordada por ellas, que no solo ayuda a evitar la sobrecarga de la jurisdicción social, sino que facilita una respuesta rápida y efectiva, sin que haga falta esperar a la sentencias judiciales para que las partes acuerden una regulación ajustada al marco legal de obligado respeto.

Y si las partes no alcanzan un acuerdo en el cauce previo autónomo y extrajudicial, quedará plenamente expedita la vía judicial, con un retraso que fue considerado plenamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) por la ya citada STC 217/1991, 4 de noviembre, en virtud de las ya mencionadas benéficas finalidades a las que atiende un previo cauce de solución establecido por el propio convenio colectivo aplicable. Debe recordarse adicionalmente, en este sentido, que el convenio colectivo puede impugnarse mientras subsista su vigencia, sin que la acción impugnatoria esté sometida a plazo de prescripción ( artículo 163.3 LRJS). Remitimos, por todas, a la STS 135/2019, 22 de febrero de 2019 (rec. 226/2017), y a las allí citadas.

3.En el presente supuesto, la disposición adicional segunda del convenio colectivo, denominada 'Comisión Paritaria Interpretativa. Funciones a desarrollar por la Comisión Negociadora', encomienda a la comisión negociadora del convenio 'el desarrollo de las funciones de adaptación o, en su caso, modificación del convenio durante su vigencia. En este caso, deberá incorporarse a la comisión paritaria la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación, aunque no hayan sido firmantes del convenio, siendo exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en el ET para que los acuerdos de modificación posean eficacia general.'

Lo llamativo del actual caso, es que CC.OO se ajustó a esta previsión para instar la modificación o supresión de los artículos 9 y 38 e) del convenio colectivo, pero no hizo lo mismo respecto de los apartados a) y b) de ese mismo artículo 38 del convenio. En estas circunstancias, nada se puede reprochar a la sentencia recurrida por haber estimado excepción de falta de agotamiento de la vía previa alegada por los demandados en lo que afecta a los apartados a) y b) del artículo 38 del convenio colectivo.

Por lo demás, una vez que CC.OO haya acudido a la vía de solución autónoma o extrajudicial prevista en el apartado 2 de la disposición adicional segunda del convenio, tendrá expedita la vía judicial si en aquella vía autónoma no obtiene una respuesta que le satisfaga, como ha ocurrido en el presente supuesto, precisamente, con el apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo. En efecto, CC.OO acudió al cauce del apartado 2 de la disposición adicional segunda del convenio y, no satisfecha con la respuesta allí dada por la comisión negociadora a la redacción del apartado e) del artículo 38 del convenio, formalizó su demanda ante la Sala de lo Social de la AN. Pues bien, lo mismo debería haber hecho -y puede todavía hacer, mientras el convenio esté vigente- CC.OO respecto de las letras a) y b) de ese artículo 38, por lo que no podemos reprochar a la sentencia recurrida que haya apreciado la falta de agotamiento del trámite establecido por el convenio.

Hay que indicar, finalmente, que el recurso de casación se ampara en unas sentencias de esta Sala Cuarta que, frente a lo que se afirma, nada tienen que ver con la cuestión que se plantea en el presente recurso. Se trata de las SSTS 16 de enero de 1995 (rec. 1094/1994), 12 de febrero de 1996 (rec. 3489/1993), 11 de junio de 1997 (rec. 3729/1996) y 2 de abril de 1998 (rec. 879/1997); su mera lectura es suficientemente elocuente sobre el particular.

4.Conforme a lo razonado, procede desestimar el primer motivo del recurso de casación.

CUARTO. La inexistencia de discriminación por razón de género

1.El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 4.1 c), 17, 28 y 85.1 ET, en relación con el artículo 14 CE y el artículo 3 CC, así como de la jurisprudencia, por no haber apreciado que el apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo impugnado es discriminatorio por razón de género.

2.Como se viene diciendo, y al contrario de lo que hizo respecto de los apartados a) y b) del artículo 38 del convenio, CC.OO sí utilizó el cauce del apartado 2 de la disposición adicional segunda del convenio en relación con el apartado e) del citado artículo 38. Y una vez transitado y agotado ese cauce, CC.OO tuvo plenamente abierta la vía jurisdiccional.

La redacción original del apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo, publicada en el BOE de 25 de enero de 2017, era la siguiente:

'Las empresas se obligan a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques.'

Y, tras la reunión de la comisión negociadora del convenio, propiciada por CC.OO de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional segunda del convenio, la redacción del apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo, publicada en el BOE de 27 de noviembre de 2018, pasó a ser la siguiente:

'Las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, serán realizadas por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda, respetando el que en la actualidad esté adscrito a dichas tareas.'

No conforme tampoco con esta nueva redacción del apartado e) del artículo 38, CC.OO, partidaria de la supresión del apartado, procedió a impugnarla ante la Sala de lo Social de la AN.

3.La sentencia recurrida de la Sala de lo Social de la AN rechaza la alegación de CC.OO de que la nueva versión del apartado e) del artículo 38 del convenio continúa impidiendo el acceso de las trabajadoras a las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y a buques.

La sentencia de la AN afirma que 'se ha probado pacíficamente que en el convenio colectivo no se encomienda la carga y descarga a ningún grupo profesional, ni tampoco, de manera específica, a ninguna categoría profesional, lo que requiere, una vez convenido que, estas funciones se realizarán con cargo a la clasificación profesional, que la comisión paritaria acometa los trabajos de adaptación necesarios para precisar los grupos, niveles o subniveles, a quienes se les pueda encomendar estas tareas, conforme a la DA 2ª in fine del convenio.'

Finalmente, para la sentencia recurrida, la previsión de que se respeta a los trabajadores que están adscritos actualmente a esas tareas no cierra el acceso a las trabajadoras que opten por su ejecución, 'sin perjuicio -precisa la Sala de lo Social de la AN- de que, si se acredita de modo concreto cualquier preterición de las trabajadoras para la ejecución de dichas tareas, se impugne dicha actuación empresarial específica, puesto que dicha preterición no se ajustaría a derecho, sin que ahora encuentre acomodo alguno en el convenio'.

El recurso de casación considera que se ha pasado de la clara discriminación de género de la anterior redacción del artículo 38 e) del convenio a una nueva discriminación directa e indirecta por razón de género con la nueva redacción, debiéndose poner sistemáticamente en relación ese apartado e) con los apartados a) y b) del precepto. El recurso combate especialmente el inciso que dispone 'respetando el que en la actualidad esté adscrito a dichas tareas.'.

4.La redacción vigente del apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo ('las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, serán realizadas por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda, respetando el que en la actualidad esté adscrito a dichas tareas') no excluye a las mujeres de las tareas de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, exclusión que sí hacía la anterior redacción de aquel apartado ('las empresas se obligan a no utilizar personal femenino en las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques').

Realizando precisamente las tareas que le encomienda el apartado 2 de la disposición adicional segunda del convenio colectivo, y a instancias de CC.OO, la comisión negociadora del convenio trató de superar la anterior exclusión de las mujeres de las tareas de carga y descarga mencionadas. Lo que sucede es que la nueva redacción dada al apartado e) del artículo 38 del convenio no solo no satisface a CC.OO, sino que CC.OO entiende que sigue siendo discriminatoria por razón de género. Pero la redacción vigente de aquel apartado, que establece que 'las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, serán realizadas por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda', no puede considerarse discriminatoria por razón de género, toda vez que esta nueva redacción no excluye a las mujeres, como por el contrario hacía la redacción anterior, sino que prevé que las tareas de carga y descarga se llevarán a cabo por 'por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda'. Así pues, será la clasificación profesional la que determine las personas que realizarán aquellas funciones de carga y descarga.

En este sentido, el último párrafo de la disposición adicional segunda del convenio colectivo establece lo siguiente:

'Igualmente, y como función específicamente a desarrollar en el plazo de un año desde la firma del presente convenio, la comisión negociadora, previo estudio por la comisión paritaria, se encargará de adaptar el sistema de clasificación profesional al funcionamiento actual de las empresas, introduciendo claridad en la nueva clasificación, la cual estará basada en grupos profesionales, niveles y, en su caso, subniveles; adaptándose, todo el articulado que fuese necesario por incluir referencias al sistema de clasificación profesional'

Y ya se ha dicho que la sentencia recurrida consideró 'probado pacíficamente que en el convenio colectivo no se encomienda la carga y descarga a ningún grupo profesional, ni tampoco, de manera específica, a ninguna categoría profesional, lo que requiere, una vez convenido que, estas funciones se realizarán con cargo a la clasificación profesional, que la comisión paritaria acometa los trabajos de adaptación necesarios para precisar los grupos, niveles o subniveles, a quienes se les pueda encomendar estas tareas, conforme a la DA 2ª in fine del convenio.'

En consecuencia, la comisión negociadora tendrá que ser la que, en el plazo de un año, determine cuales son los grupos, niveles o subniveles profesionales a los que se asignarán las funciones de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques. Y, desde luego, el sistema de clasificación profesional que determine la comisión negociadora, y en particular en la asignación de las tareas de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, tendrá que respetar escrupulosamente el artículo 22.3 ET, que establece que

'La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1.'

En fin, realizadas estas precisiones, de la sola redacción vigente del apartado e) del artículo 38 del convenio ('las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques, serán realizadas por el personal que con cargo a su clasificación profesional corresponda') no se puede extraer la conclusión de que sea discriminatoria por razón de género.

5.Pero en lo que quizás el recurso de casación pone mayor énfasis es en la previsión de la redacción vigente del apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo de que se respetará el personal 'que en la actualidad esté adscrito a dichas tareas' de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques. Tampoco esta previsión, por sí sola, permite extraer la conclusión de que se impide a las mujeres la realización de estas funciones de carga y descarga, pues, como afirma la sentencia recurrida, 'no cierra el acceso a las trabajadoras que opten por su ejecución', con independencia, claro está, de que, como asimismo afirma la sentencia recurrida, 'si se acredita de modo concreto cualquier preterición de las trabajadoras para la ejecución de dichas tareas, se impugne dicha actuación empresarial específica, puesto que dicha preterición no se ajustaría a derecho, sin que ahora encuentre acomodo alguno en el convenio'.

El recurso de casación apela a una interpretación sistemática del apartado e) del artículo 38 del convenio colectivo con sus apartados a) y b), lo que acreditaría - para el recurso- la discriminación por razón de género en que incurriría la redacción vigente del citado apartado e).

Pero, con independencia de que hay que recordar que, al contrario de lo que sucedido con el apartado e), los apartados a) y b) del artículo 38 del convenio colectivo no se han modificado, con independencia de lo anterior -decimos-, y precisamente por ello, lo cierto es que la vigente literalidad del apartado a) ha abandonado la referencia a la exclusión de las mujeres que contenía la anterior redacción del apartado. Por lo demás, el artículo 38 del convenio, que es una norma de prevención de riesgos laborales y de seguridad y salud laboral, en su apartado a) incluye una prohibición del transporte a brazo de mercancías cuyo peso exceda de 60 kilogramos y en distancia superior a 50 metros, lo que no se permite -precisa el precepto- ni siquiera a trabajadores varones adultos. Mientras que el apartado b) establece que, con carácter general, la carga de barricas, de grandes fardos y acarreos pesados serán hechos por hombres mayores de 18 años, exclusión de las mujeres que ha abandonado el apartado e) del artículo 38 del convenio. Al contrario de lo que sostiene el recurso de casación, la eliminación de toda referencia de género en la vigente redacción del apartado e) y su mantenimiento, por el contrario, en los apartados a) y b) del precepto, juegan a favor, por así decirlo, del citado apartado e) desde la perspectiva de la no discriminación por razón de género y de una interpretación sistemática.

Finalmente, el recurso de casación se ampara en algunas sentencias del Tribunal Constitucional (TC) y de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo (TS) que nada tienen que ver con el presente supuesto.

En efecto, la STC 229/1992, de 14 de diciembre, examinó un supuesto en el que se prohibía el acceso de las mujeres al trabajo en el interior de las minas, mientras que en el presente supuesto lo que se ha superado es, precisamente, una redacción que excluía a las mujeres de las labores de carga y descarga que exijan subirse a camiones y buques. Por su parte, las SSTC 182/2005, de 4 de julio, y 2/2017, de 16 de enero, abordan situaciones de embarazo y maternidad que aquí no concurren. Finalmente, en primer lugar, la STS 18 de julio de 2011 (rec. 133/2010) enjuicia un caso de discriminación por razón de sexo en la promoción profesional en una determinada empresa, mientras que en el presente supuesto lo que se plantea es si una determinada redacción de un precepto del convenio aplicable es discriminatoria por razón de género. Tampoco tiene nada que ver el presente supuesto con la STS 13 de septiembre de 2018 (rec. 213/2017), en la que se analiza un supuesto en el que el plan de igualdad es impuesto unilateralmente por la empresa tras no llegarse a un acuerdo con la representación de los trabajadores.

6.Conforme a lo razonado, procede desestimar el segundo motivo del recurso de casación.

QUINTO. La desestimación del recurso de casación

1.De acuerdo con lo todo lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

2.Cada parte se hará cargo de sus costas ( artículo 235.2 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industria de Comisiones Obreras, representada y asistida por la letrada Dña. Lorena Gil Fuertes, contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 62/2019, 6 de mayo de 2019 (proc. 74/2019), que estimó la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, alegada por los demandados, y desestimó la demanda de impugnación de convenio colectivo promovida por Comisiones Obreras.

2.Confirmar la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 62/2019, 6 de mayo de 2019 (proc. 74/2019).

3.No imponer costas, haciéndose cada parte cargo de las suyas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.