Sentencia Social Nº 2721/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2999/2009 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rº.2999/09-R Sent.2721/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2721/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el Auto de 30 de junio de 2009 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla , dictado en la ejecución nº 138/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Auto de 18 de noviembre de 2008 se acordó la ejecución de la sentencia dictada en los autos seguidos en ese juzgado con el número 907/2005, convocándose a las partes a comparecencia, que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2008. El 22 de mayo de 2009 se dictó Auto en el que se fijó como cuantía inicial de la prestación de incapacidad permanente total reconocida en Sentencia la de 273,59 euros, más los incrementos y revalorizaciones legales, incluida la del aumento del porcentaje al 75% de la base reguladora a 28 de diciembre de 2008, fecha en la que la actora cumplió los 55 años , sin que pueda resultar inferior al 55% de la BMC para mayores de 18 en términos anuales.

SEGUNDO.- Ese Auto fue recurrido en reposición por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y ese recurso se desestimó por Auto de 30 de junio de 2009 .

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal auto, impugnándose el recurso por la actora.

Fundamentos

ÚNICO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta recurso de suplicación contra el Auto que, en ejecución de Sentencia, fijó el importe de la prestación de incapacidad permanente que le había sido reconocida a la actora por la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006, y en el recurso formula un único motivo, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia como infringido el art. 140.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Ley 29/2007, de 11 de julio, reguladora del Estatuto del Trabajador Autónomo.

Por un lado, mantiene que los períodos no cotizados en el RETA y prescritos, sin bien no podían tomarse en cuenta para determinar si cumplía el requisito de que la actora estuviera al corriente en el pago de las prestaciones que le correspondían, no podían integrarse con bases mínimas para hallar la base reguladora de la prestación.

Efectivamente, y aunque la prestación se reconozca en el Régimen General de la Seguridad Social, como se indica en la sentencia antes aludida , no cabe la integración de lagunas con bases mínimas de forma automática y por el sólo hecho de pertenecer al régimen general o a un régimen de seguridad social que prevea tal integración, sino que sólo cabe en los supuestos en los que no exista obligación legal de cotizar, como incapacidad temporal, prórroga antigua invalidez provisional, etc., pero no en los supuestos en que la falta de cotización se produzca en períodos en que sí había obligación de cotizar, al permanecer la actora de alta en el RETA , que se hallen al descubierto y prescritos.

Por tanto, la base reguladora se ha de calcular con las cotizaciones efectivamente realizadas por la actora en todos los períodos en que permaneció de alta en el RETA, no pudiendo incluirse cantidad alguna por los períodos en descubierto prescritos por lo que las únicas cotizaciones computables en el RETA son las correspondientes al período comprendido entre enero y mayo de 2000, ambos incluidos , en las cuantías que figuran en el informe de cotización que consta en el folio 164 de los autos.

El resto, es decir, los meses comprendidos entre junio de 2000 y la fecha del hecho causante, en la que se afirma que estaba en situación asimilada al alta en el Régimen General , sí procede la integración de lagunas, con amparo en lo dispuesto en el art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social ya que, como indicamos , en la Sentencia en la que se reconoció a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual se partía de considerar que la prestación se reconocía en el Régimen General de la seguridad social.

Por tanto, a la vista de que el indiscutido período computable para el cálculo de la base reguladora arranca del 8/97, se han de computar bases 0 desde ese mes hasta diciembre de 1999, ambos incluidos, y a partir de ahí , se deben computar las bases no prescritas entre enero de 2000 y mayo de 2000, y el resto , hasta completar el período computable -hasta la fecha del hecho causante-, se ha de integrar con bases mínimas, de manera que calculada conforme dispone el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social, en los 24 meses no actualizables se han de computar 13.266,00 ?, y en el resto 23.614,23 ?, y dividida su suma por 108 ,50 la base reguladora resultante es la de 217,64 ?, debiendo calcularse sobre esa base reguladora la cuantía de la prestación , con las revalorizaciones, mejoras y porcentajes que en cada caso correspondan , y la aplicación de los mínimos que procedan en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social, redactado por la 40/2007, tras su entrada en vigor.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el Auto dictada el 22 de mayo de 2009 y el que lo confirmó, de 30 de junio de 2009, tras desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra el mismo, dictados ambos por el juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, recaída en ejecución de Sentencia dictada en los autos 907/05, promovidos por Dª. Benita contra la recurrente, y la Tesorería General de la Seguridad Social debemos revocar dicho auto , declarando en su lugar que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la actora asciende a 217,64 ?, debiendo calcularse esa prestación conforme a esa base reguladora, con las revalorizaciones, mejoras y porcentajes que en cada caso correspondan, y la aplicación de los mínimos que procedan.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.