Sentencia Social Nº 2721/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2378/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rº. 2378/13 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de octubre de 2014

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2721/14

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jacobo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA, Autos nº 1293/10 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jacobo contra AENA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 04/10/12 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Jacobo ha venido prestando servicios para el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea desde 3/9/84, con categoría profesional de controlador de la circulación aérea.

SEGUNDO.- El 6/2/09 el actor pasó a situación de licencia especial retribuida, conforme a lo dispuesto en los artículos 166 y ss del I Convenio Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea . En la citada fecha las partes suscribieron 'acuerdo de licencia especial retribuida' cuyo integro contenido se da por reproducido. El puesto desempeñado por el actor en esa fecha era el de técnico supervisor.

TERCERO.- El actor percibió sus retribuciones conforme a lo acordado en el citado acuerdo hasta el mes de marzo de 2010.

A partir del mes de marzo de 2010 la demandada modificó la estructura salarial prevista en el acuerdo, lo que determinó una reducción de las retribuciones del trabajador y una modificación de los conceptos a percibir.

Se dan por reproducidas nóminas obrantes en autos.

CUARTO.- La diferencia entre lo percibido por el trabajador y lo que habría percibido de haberse continuado aplicando el acuerdo suscrito, ascendió a 81506,35 €, en el periodo abril de 2010 a agosto de 2012, según detalle contenido en el hecho segundo de la demanda y escrito aclaratorio.

QUINTO.- El 5/2/10 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 1/2010, el cual quedó convalidado por resolución de 11/2/10 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18/2/10.

Con posterioridad se publicó la Ley 9/10 de 14 de abril por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo.

La citada normativa legal modificó las condiciones de trabajo de los controladores civiles de tránsito aéreo en lo referente a jornada laboral, régimen de trabajo a turnos, régimen de horas complementarias, régimen de descanso y sistema de retribución salarial.

SEXTO.- El 10/5/10 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en materia de conflicto colectivo por la que desestimó la petición del sindicato USCA de que se repusieran los derechos reconocidos en el Convenio Colectivo.

SEPTIMO.- El 9/3/11 se publicó en el BOE el II Convenio Colectivo de Controladores del Tránsito Aéreo de AENA. El I Convenio Colectivo entró en vigor en 1999 y había estado vigente desde entonces.

OCTAVO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre reclamación de cantidad formulada por el actor. Y contra la misma interpone éste recurso de suplicación, que se impugna de contrario por el Abogado del Estado en representación de la demandada, conteniendo el recurso cuatro motivos formulados todos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en que denuncia: 1) la infracción por errónea aplicación de lo dispuesto en los arts. 166 y ss del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea , por inaplicación de los arts. 4.2.f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores ; y por aplicación indebida del RDL 1/2010 y la Ley 9/2010; la infracción del art. 1.256 CC ; 2) la infracción por inaplicación del art. 9 de la Constitución , del art. 3 ET , apartados 1.c), 3.3 y 3.5; y la infracción por aplicación indebida del II Convenio Colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea.

Argumenta, en síntesis, que se le debe aplicar la estructura salarial del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea, dado el pacto individual suscrito para pasar a la situación de Licencia Especial Retribuida (LER) -similar a la prejubilación- y que a su situación en nada le afectan el RDL 1/2010, la Ley 9/2010, ni el II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea.

La cuestión litigiosa que plantea el recurso ha sido ya enjuiciada y resuelta por la Sala, entre otras, en sentencia nº 1659/2014 de fecha 12 de junio de 2014, que resolvió el recurso de suplicación núm. 1364/2013 , en la que, contemplándose un supuesto igual al aquí se examina se venía a sostener, de acuerdo con lo ya resuelto en la sentencia anterior de la Sala nº 2123/13 de 11 de julio, y con la doctrina fijada por otros Tribunales Superiores de Justicia a que aludía, que contrariamente a lo argumentado por la parte recurrente ni un contrato ni un Convenio están por encima de la Ley.

La sentencia citada, nº 1659/2014 de fecha 12 de junio de 2014 , partiendo de lo ya dicho en la sentencia anterior de la Sala nº 73/2012 de 12 de enero argumenta que el ATC 85/2011 se planteaba la diferencia entre la fuerza vinculante de los instrumentos colectivos y la intangibilidad o inalterabilidad de los mismos, y reitera la STC 210/1990 , que del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida, de modo que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Y se señala asimismo que la fuerza vinculante de la que habla la Constitución (art. 37.1 ) no equivale a un reconocimiento explícito de la consideración del convenio colectivo como norma jurídica integrada en el sistema de fuentes sino simplemente a su eficacia real, es decir, automática e inderogable, del pacto colectivo sobre las relaciones individuales de trabajo, de modo que, la CE no reconoce directamente la fuerza normativa porque para tal plus es imprescindible la intermediación legal, afirmándose que desde una óptica estrictamente constitucional la fuerza vinculante ex art. 37.1 CE se limita simplemente a reconocer que todo contrato colectivo obliga a sus firmantes pero también a las personas en cuyo nombre se celebra el contrato, de suerte que los trabajadores y empleadores obligados por el producto negocial no pueden estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las estipuladas a nivel colectivo, so pena de nulidad y sustitución por las colectivas convenidas, pero sí disposiciones más favorables, afirmándose la superioridad de las normas imperativas, es decir, del completo ordenamiento legal, como lógica consecuencia, habida cuenta de que cualquiera que sea el contenido del producto negocial, éste tendrá como límite la imposibilidad de negociar lo que se encuentre prohibido, ya sea en mera aplicación del art. 1255 CC, o en aplicación del principio de jerarquía normativa. Concluye dicha sentencia con base en ello que 'Sólo así podremos fundar la teoría constitucional de las relaciones entre la vigencia de una ley y el derecho a la negociación colectiva ex art. 37.1 CE mantenida por el TC, esto es 'la no pertenencia al contenido esencial de este derecho de la intangibilidad de lo convenido frente a modificaciones legislativas sobrevenidas' como afirma expresamente en la STC 210/1990 , declarando que el art. 37.1 CE no puede oponerse, ni impedir la producción de efectos de las leyes en las fechas dispuestas por las mismas, ya que de él no emana ni deriva un supuesto derecho a que lo establecido en el convenio colectivo 'permanezca inalterado y sea inmutable o inmune a lo establecido en la ley posterior hasta el momento en que el convenio pierda vigencia, aun cuando la voluntad de dicha Ley sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha en ella dispuesta' ( STC 210/1990 ).'

SEGUNDO.- Argumenta después la sentencia que consecuencia de lo precedente es que la intervención legislativa en la negociación colectiva mediante el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010, no vulnera el art. 14 CE , ni el 37.1 del mismo texto: supremacía de la Ley sobre el convenio colectivo; este es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su campo de juego que la Ley le señala, lo que supone especial incidencia en el ámbito de las relaciones labores de las Administraciones Públicas (vid. sobre la incidencia de las leyes en los acuerdos colectivos entre otras la STC 210/1990 y las SSTS 21 marzo 2002 RJ 4319 y 18 enero 2000 RJ 950).

Los convenios colectivos se integran en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, resultado del principio de unidad de ordenamiento jurídico suponiendo el respeto de la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa ( STC 58/1985 y 63/1986 ). Puede, por tanto, la Ley debido a su superioridad jerárquica normativa ser limitadora de la negociación colectiva.

Por otro lado, la negociación colectiva, no puede entenderse excluyente e inmodificable, ello supondría el debilitamiento de la imperatividad de la ley a favor de lo dispositivo en detrimento del derecho necesario. Ha sido un criterio reiterado y constante la primacía de la Ley en aras del principio consagrado en el artículo 9 CE al punto que el Tribunal Constitucional defiende que las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario, penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada aunque la negociación colectiva se fundamente en la Constitución porque la mayor jerarquía de la Ley sobre el convenio colectivo deriva de la propia Constitución, como se desprende del artículo 7 CE , que sujeta a los destinatarios a lo dispuesto en la Ley.

Concretamente, en el supuesto de hecho analizado por el juzgado, en la misma línea de la jurisprudencia del alto Tribunal, fundamenta centrándose en la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo; la utilización de la Ley para garantizar el carácter esencial de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y el carácter idóneo, imprescindible e inexcusable de la intervención del legislador para garantizar un servicio esencial. Los hechos favorecen la eliminación de cualquier sospecha de conducta anti-sindical que puede implicar la violación del derecho fundamental a la libertad sindical.

Y afirma, con base ello, la primacía de la norma sobre el instrumento negocial.

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, la sentencia citada razona que el nuevo régimen de los controladores aéreos, determinado por norma con rango de ley, deroga el I Convenio Colectivo a ellos aplicable, como los acuerdos extraestatutarios posteriores, suscritos antes y después del I Convenio, que no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos establecen que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho. En particular, los arts. 37.5 de la ley 2/2008 de 23 de diciembre y 26/2009 de 23 de diciembre, aplicables a los acuerdos de 2009 y 2010, de modo que, siendo la causa de nulidad imputable a ambos firmantes, ninguno puede reclamar al otro el cumplimiento de dichos acuerdos, conforme al art. 1306.1 CC .

Añade que AENA, tras la entrada en vigor del RDL 1/2010, pasó a regularizar las retribuciones de los controladores aéreos mediante autorización de la CECIR, autorizando parcialmente un régimen transitorio consistente en:

1º. Fijar una retribución media por controlador de 151.525,61 euros anuales de acuerdo a lo establecido en el I Convenio Colectivo de los Controladores Aéreos una vez actualizados dichos conceptos a valores del 2009.

2º. Autorizar un complemento transitorio con importe medio por controlador de 33.543,61 euros, hasta la fecha máxima de 5 de febrero de 2011.

3º. Fijar como cuantía máxima a percibir en concepto de horas extras la de 11.726,70 euros año/controlador.

4º. En cuanto a las contraprestaciones sociales únicamente se autorizan los compromisos adquiridos en relación al seguro médico y el seguro de vida y accidentes, cuya masa global asciende a 10.295.572,28 euros y 4.037.694,36 euros respectivamente.

Y que las nóminas de los controladores aéreos no quedaron inalteradas sino que las correspondientes al del mes de febrero sufrieron las modificaciones que siguen -que afectaron a los siguientes conceptos pues el resto, que no habían experimentado incremento cuantitativo alguno más allá del ajustado a lo dispuesto en las leyes generales de presupuestos de cada año, se mantuvo intacto-:

Los conceptos siguientes fueron incrementados en un 2% que es el incremento fijado en la Ley 2/2008 de Presupuestos Generales del Estado para 2009 (B.O.E. de 24 de diciembre de 2008), Título III, Capítulo 1, Artículo 22.2 y 22.3 -incremento sobre la cuantía primitivamente autorizada por la CECIR, no sobre la incrementada de forma contraria a la ley en años sucesivos, que es sobre la que se pretende aplicar dicho 2% por la parte actora- y autorizados por la CECIR en fecha 12 de febrero de 2010: Sueldo Base (Incremento de 2%) Complemento de Antigüedad (Incremento de 2%) Complemento Personal de Antigüedad (Incremento de 2%) Complemento Personal No Absorbible (Incremento de 2%) Complemento de Jefatura (Incremento de 2%) Complemento de Gestión (Incremento de 2%) Plus de Transporte (Incremento de 2%) Complemento de Residencia (Incremento de 2%) Dietas (Incremento 2%) Paga Adicional artículo 19.2 , 30 Ley 52/2002 (Incremento 2%) Paga Adicional artículo 21.4 Ley 42/2006 (incremento 2% y 1% Adicional art0 22).

Junto a los conceptos retributivos anteriores y que forman parte de la estructura salarial contenida en el art. 124 del I Convenio Colectivo de los Controladores Aéreos , existen otros que sufrieron impactos de mayor entidad en su cuantía por dos razones, una por formar parte de la citada estructura salarial por haber sido creados en virtud de pactos extra estatutarios posteriores a la aprobación del convenio colectivo; y otra, que aún formando parte de la citada estructura salarial, vieron aumentada considerablemente su cuantía en virtud de este tipo de pactos. Fue el caso del complemento de puesto de trabajo que se venía abonando hasta el año 2002 de acuerdo con las cantidades pactadas en el I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea del año 1999 y resultado de la absorción y compensación del Complemento de Productividad y el Complemento de Disponibilidad. Además y, de acuerdo con lo establecido en el acta nº 1/2002 de la Comisión Negociadora del convenio, se adicionaron a dicho concepto las cantidades acordadas en el Capítulo y apartado B del Acuerdo sobre medidas de carácter laboral y operativo para atender el incremento de tráfico en el espacio aéreo español, aprobado en la reunión de la Comisión Permanente del convenio con fecha 24 de febrero de 2000.

Como dichos incrementos no gozaban de las autorizaciones reglamentarias correspondientes, a partir del 5 de febrero de 2010 se recalculó su cuantía teniendo en cuenta, exclusivamente, las cantidades establecidas en el I Convenio Colectivo para los Complementos de Puesto de Trabajo, Productividad y Disponibilidad actualizándolas debidamente en los porcentajes establecidos por las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009.

Respecto al complemento de Nivel Profesional, al igual que el anterior, se venía abonando atendiendo a las cantidades pactadas en el I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea del año 1999; y además, se venían abonando dentro de este concepto cantidades adicionales o incrementos pactados en acuerdos extraestaturarios no sometidos a autorización de la CECIR. A partir del 5 de febrero de 2010 se recalculó este concepto teniendo en cuenta, exclusivamente, las cantidades establecidas en el 1 Convenio Colectivo en el concepto retributivo Complemento de Nivel Profesional actualizándolas en los porcentajes establecidos por las Leyes Generales de Presupuestos de los ejercicios 1999 a 2009.

El complemento Personal Variable, que no figura en la estructura salarial del I Convenio Colectivo de los Controladores de la Circulación Aérea, ya que se creó en el Acta 7/2004 de 9 de marzo de 2004 y al no contar con autorización alguna fue suprimido a partir del 5 de febrero de 2010.

El complemento Personal Provisional, de carácter provisional, se fijó por Aena con el fin de crear una situación favorable a la negociación del II Convenio y así se abonó el Complemento Personal Provisional desde el 5 de febrero al 14 de abril de 2010 y que contenía la diferencia entre los nuevos importes del Complemento de Puesto de Trabajo y el Complemento de Nivel Profesional y las cantidades que se venían abonando en los conceptos Complemento de Puesto de Trabajo, Complemento de Nivel Profesional y Complemento Personal Variable.

Posteriormente, la Ley 9/2010 fijó definitivamente la retribución de los controladores al afirmar en la DT 1ª apartado 2 que la misma se ajustará a la 'resultante de lo señalado en el I convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año' y autorizando, 'para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010' un 'complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada'.

Consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 9/2010, el Complemento Personal Provisional desaparece en la nómina del mes de abril.

Asimismo y, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.b de la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, en la nómina del mes de abril aparece un nuevo concepto denominado Complemento Horas Ordinarias que retribuye la adaptación a la nueva jornada de trabajo de aquellos controladores activos a fecha de 5 de febrero de 2010. Este concepto ha visto modificada su denominación recibiendo en la actualidad el nombre de Complemento Personal Provisional a Cuenta DT. 1ª Ley 9/20 10.

Concluye después que no procede la aplicación de los citados acuerdos extraestatutarios posteriores al I Convenio por ser nulos de pleno derecho, conforme ya ha declarado en SAN de 10 de mayo de 2010 , sentencia firme; y, en cualquier caso, no serían aplicables con posterioridad a la entrada en vigor del RD Ley 1/2010 y de la Ley 9/2010, al ser contrarios al contenido de las mismas, añadiendo que, no puede desconocerse, además, que la minoración impuesta por la normativa citada ha sido expresamente aceptada por el sindicato USCA a nivel nacional mediante el acuerdo suscrito con Aena en fecha 13 de agosto de 2010 en que en el Punto 1 a 5 'Jornada Laboral y Condiciones de Trabajo' se establece que la retribución básica de los controladores en activo a 5 de febrero de 2010 estará compuesta por el SOF (Articulo 126 del 1 convenio colectivo) y por el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada. Dicho complemento será variable, y se incluirá en el cálculo del valor de la hora ordinaria. La suma de ambos conceptos no será inferior al SOF abonado el 2009.

Por último, señala que el hecho de que un controlador que se encuentra en Licencia Especial Retribuida, es decir, una especie de prejubilación durante la cual no se prestan servicios efectivos, no se vea afectado por todas estas medidas no deja de ser una pretensión paradójica pues es obvio que el reconocimiento de los derechos derivados de esa situación se configura tomando como base el Convenio Colectivo y las retribuciones de los controladores en activo, por lo que, si dicho Convenio es modificado por ley, y también las retribuciones de los controladores, así ha de ocurrir con los que están en la situación de Licencia Especial Retribuida. Lo contrario, como señala la sentencia recurrida, iría en contra de la finalidad de esa modalidad de jubilación anticipada y supondría un agravio comparativo con el resto de controladores en activo, por la simple razón que cobraría más el prejubilado que el que se encuentra prestando servicios.

La aplicación de la expuesta doctrina de la Sala al caso igual que es objeto de este recurso, comporta su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, al no concurrir las infracciones denunciadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 4 de octubre de 2012 , en virtud de demanda por él presentada contra el Ente Público AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, sobre Reclamación de Cantidad; y, en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2378-13, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a