Sentencia Social Nº 2722/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1548/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rº.1548/10-R Sent.2722/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2722/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 1618/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra la empresa EOSS PROCESSOR, S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 17 de febrero de 2010, por el juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Tras una valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio celebrado en los presentes autos , y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 97.2 LPL, el Juzgador considera probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- D. Luis comenzó a prestar servicios para la empresa EOSS Procesor S.L. el 1 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Ayudante técnico, mediante un contrato de trabajo indefinido conforme a la Ley 43/2006 (personas con discapacidad que trabajan en los centros especiales de empleo) , percibiendo un salario bruto de 876,66 euros mensuales, siéndole de aplicación el XVI Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación , organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y de estudios de mercado y de la opinión pública (2007-2009).

SEGUNDO.- El demandante tiene reconocida una minusvalía del 42% por "limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología no filiada".

La empresa para la que ha venido prestando servicios tiene la condición de centro especial de empleo, por cuya razón contrata a personas con discapacidad.

TERCERO.- Al menos en los últimos meses de la relación laboral, el demandante realizaba funciones de ensamblaje de equipos informáticos, introducción o comprobación del software correspondiente y puesta en funcionamiento de dichos equipos en los lugares correspondientes. Muchos de tales equipos consistían en máquinas de gran tamaño utilizadas como "punto de Información Multimedia".

CUARTO.- El 13 de julio de 2009 el actor fue dado de baja laboral por razón de enfermedad, formulando con fecha 22 de octubre de 2009 papeleta de conciliación al CMAC en reclamación de una indemnización diaria de 53 ,20 ? durante el tiempo de la incapacidad temporal hasta la total recuperación de la lesión que padece.

QUINTO.- El 23-10-09, la empresa demandada presentó en Correos para su remisión por burofax al demandado, de carta de despido comunicándole la rescisión del contrato con fecha 22-10-09. El telegrama no fue entregado al no encontrarse el destinatario, dejándole aviso. El 29-10-09, al ir el actor a la empresa para entregar el parte de confirmación de la baja , le fue comunicado verbalmente el despido.

La empresa procedió a consignar el día 23-10-09 en el Juzgado de lo Social n° 3 de esta capital la cantidad de 2.237,84 euros a disposición del actor, reconociendo la improcedencia del despido.

SEXTO.- El actor no ostentaba cargo de representación legal o sindical en la empresa demandada.

SÉPTIMO.- Se ha celebrado ante el CEMAC la preceptiva conciliación previa con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la Sentencia que desestimó su demanda sobre despido y en el recurso formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Tercero un nuevo párrafo en el que conste que "las funciones de ensamblaje de estos equipos de gran tamaño , Puntos de información Multimedia, precisaban posturas forzadas", para cuyo apoyo invoca las fotografías que figuran en los autos en los folios 68 a 71. Pero como reiteradamente ha establecido esta Sala, el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional , pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas , suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, lo que no se puede predicar de las fotografías que se invocan, pues nada garantiza que , efectivamente, las posturas que se reflejan en esas fotos sean imprescindibles para realizar las tareas profesionales que venía desempeñando el trabajador.

Con el mismo amparo procesal, se pretende que se añada al Hecho Probado Cuarto que la baja por incapacidad temporal iniciada el 13 de julio de 2009 tuvo por causa una ciática, a lo que sí procede acceder pues, con independencia de las trascendencia que ese hecho pueda tener para la solución del recurso, que ese fue el diagnóstico de la baja figura sin contradicción en el parte de baja por incapacidad temporal que se cita en el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se formula por el recurrente con amparo en el apartado c) del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, aunque también se cita el apartado a), pero sin que correlativamente pida la nulidad de la Sentencia ni denuncie infracción procesal alguna que genere indefensión. La infracción invocada es del art. 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, 38.2 de la Ley 13/1982 , de integración social de los minusválidos , y 96 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues entiende que alegada la existencia de discriminación por discapacidad , correspondía a la demandada aportar justificación objetiva y razonable de su decisión.

Respecto a la primera cuestión hemos de recordar que el artículo 179.2 Ley de Procedimiento Laboral, que regula la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los Derechos de libertad sindical y otros Derechos fundamentales, y también en otros procesos como el de despido cuando se alega la vulneración de un Derecho fundamental, dispone que: "En el acto del juicio una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" , y es preciso recordar la reiterada doctrina establecida por el T.Co., interpretando este precepto, en la que se mantiene, como resume la de 5 de junio de 2006 con remisión, a su vez a la de 10 de mayo de 2004 , que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de Derechos fundamentales , tiene una importancia fundamental la regla de la distribución de la carga de la prueba. En ellas se afirma que la necesidad de garantizar que los Derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los Derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los Derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del Derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ,), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su Derecho fundamental ( ST.C. 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional , sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SS.T.C. 114/1989 , de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio ).

La correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra Derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de Derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, teniendo en cuenta que como dice el TS en Sentencia de 9 de febrero o 15 de abril de 1996, entre otras muchas, los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar , que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia. Y no se puede afirmar que exista indicio alguno de discriminación cuando la discapacidad que sirve de fundamento a la alegación ya fue contemplada en el mismo momento de la contratación, pues el actor fue contratado mediante contrato indefinido conforme a la Ley 43/2006, para personas con discapacidad y en centro especial de empleo.

Y es que una cosa es la discriminación por razón de discapacidad que se traduce en un despido, y otra es que el despido se haya producido a causa de la baja por incapacidad temporal iniciada por el actor, y al respecto tenemos que recordar la doctrina que se deduce de la Sentencia de 27 de enero de 2009 y otras anteriores, pues se indica que "...manteniendo la premisa de que el Derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo" , no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( S.T.S. 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa" ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita , si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación

Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad , como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros "Derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador" (art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del Derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la Sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la Sentencia recurrida. El Derecho constitucional señalado al efecto por la Sentencia de instancia es el "Derecho a la protección de la salud" reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el Derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los "Derechos fundamentales y libertades públicas" (sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución , donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", a los que se asigna una función normativa distinta a la de los Derechos fundamentales , en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 C.E. ("El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen")".

Y en cuanto a la equiparación entre discapacidad y enfermedad a estos efectos, continúa afirmando la Sentencia citada que "En nuestra anterior Sentencia rechazamos esa equiparación. En principio hay que decir que, efectivamente , esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ("Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad , siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate"). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física , psíquica o sensorial , que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada . En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado ST.S. 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de justicia de la comunidad Europea en Sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ) , en una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta Sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos , correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad ' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva ' (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)."

Por tanto, y recapitulando lo dicho, ni se han aportado indicios de que fuera la discapacidad del actor la que motivara su despido, ni la enfermedad que dio lugar a la incapacidad temporal supone el aumento de su discapacidad , pues no ha producido, que conste, lesión permanente alguna, ni que no se haya acreditado motivo alguno para declarar la procedencia del despido, estando el trabajador de baja, pueda suponer la declaración de su nulidad , por lo que es correcta la solución adoptada, al respecto, por la Sentencia recurrida, lo que conlleva la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Se deduce otro motivo , con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia que la Sentencia no ha tenido en cuenta el art. 25 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , art. 39 del Convenio Colectivo , y art. 40.2 del R.D. 5/2000, y el art. 15 de la Constitución Española, pues entiende que la empresa impuso al trabajador labores absolutamente inadecuadas para su discapacidad, lo que constituye un atentado contra la integridad física y moral del actor.

Pero no hay dato alguno que permita compartir la inadecuación del trabajo encomendado al trabajador en relación con su discapacidad, y tampoco entendemos cómo la denunciada vulneración, a la vista de lo afirmado en el anterior fundamento de Derecho, pudiera afectar a la modificación que se pretende en cuanto a la calificación del despido pretendida.

CUARTO.- En el último motivo se denuncia que la Sentencia "no aplicó el art. 15 del Convenio Colectivo", en cuanto que no reconoció al actor la categoría reclamada. Pero no denuncia precepto o jurisprudencia que se considere infringida para el caso de que, si se reconociera esa Superior categoría , su aplicación tuviera trascendencia modificatoria para el fallo. Es decir, que de estimarse la denuncia, el pronunciamiento se limitaría a una mera declaración , sin que esta Sala pudiera atribuirle otra consecuencia que no se deduce de la infracción denunciada, pues el recurso de Suplicación no constituye una segunda instancia de las pruebas practicadas en juicio sino un recurso extraordinario de objeto limitado que de conformidad con lo prevenido en los arts. 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral, exige en su formulación la determinación correcta del o de los preceptos o la doctrina jurisprudencial que se estima infringida, pues la omisión de tal requisito impide el éxito del recurso, dado que a la Sala le está vedada la posibilidad de construirlo de oficio suplantando la actividad obligatoria de la parte.

Además, como bien dice el Juzgador de instancia, el actor no discrepó antes de la interposición de la demanda de la adecuación de las funciones y de la categoría atribuida en el contrato, y con independencia de que las funciones desarrolladas por el trabajador encuentra difícil encaje en la categoría atribuida, tampoco se pueden clasificar en las de la categoría promovida , pues al margen del anacronismo de las definiciones que se realizan en el Convenio, entre estas no se encuentran las de "...manejo de máquinas vinculadas al ordenador a través de la obtención de soportes procesables o por conexión directa con el mismo", por lo que no parece que haya errado la Sentencia recurrida cuando denegó esa pretensión.

Por otro lado, incluso para el caso de que se hubiera estimado que era procedente el encuadramiento en la categoría superior, y al margen, como ya hemos dicho, de que no se denuncia infracción normativa o jurisprudencial alguna sobre las consecuencias de ese reconocimiento , lo cierto es que no resultaría adecuada la declaración de procedencia del abono de salarios de tramitación hasta la fecha de la Sentencia, pues el TS, en sentencia de 19 de octubre de 2007, ha considerado, a estos efectos (enervación del devengo de salarios de tramitación tras reconocimiento de la improcedencia del despido y consignación de la indemnización), que es error excusable el que se deriva del cálculo de la indemnización conforme al salario correspondiente a la categoría reconocida en el contrato cuando no fue controvertida por el trabajador, ni reclamada otras Superior, hasta la presentación de la demanda por despido. Por tanto, también hay que desestimar este motivo , lo que conlleva que la Sentencia recurrida haya de ser confirmada, con desestimación íntegra del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Luis contra la Sentencia dictada el 15 de septiembre de 2009 por el juzgado de lo Social número Uno de Córdoba, recaída en autos sobre despido, promovidos por el recurrente contra EOSS PROCESSOR S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.