Sentencia SOCIAL Nº 2723/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 238/16

Recursos de Suplicación - 000238/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En València, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2723 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 000238/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Octubre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000225/2014, seguidos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representado por la Letrada Dª María-Amparo Marcos Cambrisl y UTE COMSA SIF VALENCIA ( integrada por COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES Y FERROVIARIOS S.L.), representada por la Letrada Dª. Ariadna Pinter Bau, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Claudia , D. Agapito y Dª Gloria , asistidos todos ellos por el Letrado D. Juan-Antonio Tarazaga López y en los que es recurrente el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO las demandas interpuestas por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), UTE COMSA-SIF VALENCIA, integrada por COMSA SA y SERVICIOS INTEGRALES Y FERROVIARIOS SL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª. Claudia , D. Agapito y Dª. Gloria , , confirmo la resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La entidad COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L., Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982, de 26 de mayo, abreviadamente UTE COMSA-SIF VALENCIA, se constituyó en abril de 2008 y tiene por objeto la ejecución del contrato de 'Servicio de mantenimiento de unidades de transporte intermodal, mantenimiento de medios de manipulación y maniobras ferroviarias en las terminales de mercancías de Silla y Valencia, así como las complementarias y accesorias que puedan producirse, adjudicadas por ADIF'. La participación de cada una de las empresas integrantes de la Unión Temporal es del 50%. 2.- El citado contrato de servicios se ajusta en su contenido al pliego de cláusulas administrativas particulares y y prescripciones técnicas particulares para la prestación del servicio, en las que se hace mención, por lo que interesa a la resolución del litigio, que 'durante la vigencia del contrato serán de aplicación los Procedimientos Operativos de Prevención (POP) elaborados por ADIF que se incluyen como anexo. En el POP 20 ('Normas Generales en la Realización de Maniobras), dispone en su apartado 7 ('Procedimiento de Trabajo') lo siguiente: 'El procedimiento de trabajo del Agente de maniobras esta supeditado al RGC (Reglamento General de Circulación), al Manual de Circulación y a los demás documentos reglamentarios que le sean de aplicación, según circunstancias concurrentes. No obstante, en las secuencias y operaciones a desarrollar durante la realización de la actividad laboral deben evitarse las siguientes acciones peligrosas: 7.4. Con los dispositivos de enganche de vehículos: 3. Introducirse entre vehículos en movimiento para efectuar enganches salvo que estos se vayan a realizar al juntar topes, con el gancho de un vehículo ya parado a otro en movimiento, si éste va unido a la máquina y se aproxima a la velocidad no superior a la de 'paso de hombre'. 3.- El trabajador Domingo , venia prestando sus servicios por cuenta de la empresa UTE COMSA-SIF VALENCIA desde 1-05-2008 como agente de maniobras ferroviarias. 4.- El día 8 de abril de 2010, sobre las 11:00 horas, el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando se hallaba prestando servicios para la empresa en la Terminal de Mercancías de Silla, a consecuencia del cual falleció el trabajador. La descripción que se hace en el parte de accidente de trabajo es la siguiente: 'El trabajador accidentado dirigía una maniobra de acople entre vagones, produciéndose colisión entre vagones en movimiento y los parados y el atrapamiento del especialista entre ambos'. 5.- En el accidente de trabajo concurrieron las siguientes circunstancias: a) El convoy ferroviario formado por una locomotora de maniobra con número de identificación NUM000 , portaba 9 vagones de carga, con una dimensión de 140 metros de largo y que era conducido por el trabajador de la empresa ADIF. Hernan . Dicho convoy debía de pasar a la vía 17 en la que debía acoplarse a otro grupo de vagones (27) estacionados en esta última vía. Se pretendía dejar allí el primer vagón del corte de 9 vagones y después salir con los 8 restantes para estacionarlos en la vía 16. b) En la realización de la maniobra en que se produjo el accidente intervinieron el citado conductor, otro trabajador de la UTE, Ovidio , auxiliar de operaciones de tren y que había encargado del cambio de vías en el guardagujas, y el trabajador accidentado Domingo , quien dirigía la maniobra (la misma no era dirigida por ningún capataz) y quien se encontraba dentro de la vía y entre los topes del primer vagón de los estacionados que debían ser objeto de acoplamiento, para que, una vez llegara el último vagón del convoy, se pudiera realizar el enganche. c) Mientras que se estaba realizando la maniobra Agapito y Hernan se comunicaban mediante una emisora de radio, utilizando un aparato de radio portátil y la radiotelefonía de la máquina. d) La maquina locomotor comenzó a realizar la maniobra, tras oír el conductor Hernan que le decían por el transmisor que 'podía empujar', circulando marcha atrás a una velocidad de 14 km/hora' y siguió haciendo la maniobra, pese a que durante un periodo de 58 seg. no hubo comunicaciones entre el conductor y el agente de maniobras, sin recibir el primero instrucciones del segundo, produciéndose la colisión entre los vagones que estaban en movimiento y los detenidos, superponiéndose aquellos entre éstos, descarrilando y atrapando al Sr. Domingo , que falleció en el acto. e) En el momento del choque Domingo se encontraba de espaldas al vagón que circulaba, preparando los enganches del vagón estacionado. f) Junto al cuerpo del Sr. Domingo se encontró un equipo portátil Motorola modelo GP 340 que se estaba sintonizado en el canal 7 de los 15 que lo componen, siendo así que el canal que se utilizaba para comunicarse en la estación de Silla era el 8 y en el que estaban sintonizados el portátil de Ovidio y el equipo de radioteléfono de la locomotora de maniobras.. 6.- El trabajador Domingo había recibido de ADIF habilitación de seguridad en la circulación auxiliar de operaciones del tren. Y había recibido cursos de formación de prevención de riesgos laborales específicos del puesto de trabajo, así como la documentación e información en materia de seguridad y salud laboral, consistente en POP 20 (normas generales en la realización de maniobras), POP 11 (procedimiento preventivo para los trabajos de limpieza de vehículos ferroviarios, limpieza de vías y agujas) y POP 16 (directrices generales de seguridad aplicables a empresas que realicen actividades en la Terminal de Mercancías de Valencia Fuente San Luis). 7.- Tras el accidente de trabajo la Inspección de Trabajo procedió a paralizar el procedimiento de trabajo que permite introducirse entre vehículos en movimiento para efectuar enganches salvo que estos se vayan a realizar al juntar topes, con el gancho de un vehículo ya parado a otro en movimiento, si éste va unido a la máquina y se aproxima a la velocidad no superior a la de 'paso de hombre'; entendiendo que estando el trabajador situado entre las dos vías se generaba una situación de riesgo grave e inminente para su seguridad en el momento de la aproximación de los vagones. Ante ello por el Jefe de Seguridad y RRHH de ADIF se procedió a dar la orden consistente en 'Se prohíbe introducirse entre vehículos en movimiento para efectuar enganches, sin que quepa hacerlo en la excepción prevista en el código POP/20 aptdo 7.4.3 ni en ningún otro supuesto.' 8.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó en fecha 4 de octubre de 2010 Acta de Infracción nº NUM001 considerando la existencia de responsabilidad empresarial por una infracción administrativa calificada y tipificada como muy grave en el art. 13.10 de la LISOS , por infracción de los arts, 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , proponiendo una sanción en grado mínimo de 45.000 euros. La UTE, las dos mercantiles integrantes de la misma y ADIF presentaron escritos de alegaciones y en fecha 23 de marzo de 2011 se dictó resolución por el Director General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social modificando la calificación del Acta de Infracción practicada a la UTE y las dos mercantiles integrantes de la misma e imponiéndoles una sanción 23.000 euros como responsables solidarios de una infracción grave en grado máximo en materia de prevención de riesgos laborales. Declarándose asimismo la responsabilidad solidaria de ADIF, conforme, se dice, el art. 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Contra la citada resolución se han presentados recursos de alzada, respecto de los que no consta que se haya dictado resolución. 9.- La Inspección de Trabajo remitió al INSS escrito de iniciación de actuaciones, acompañando copia del acta de infracción e informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo, en el que se proponía la imposición a la empresa responsable de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas a satisfacer como consecuencia del accidente de trabajo. La Entidad Gestora dictó acuerdo de iniciación el día 25 de octubre de 2010 y notificó a la viuda del trabajador accidentado y a las empresas UTE COMSA-SIF VALENCIA, COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L. la iniciación del procedimiento administrativo para la imposición del recargo, adjuntando copia del acta de infracción e informándoles que el plazo máximo establecido para resolver es de 135 días y que podían aducir por escrito cuantas alegaciones estimaran convenientes. La UTE y las dos mercantiles que la integran presentaron escritos de alegaciones, al que la primera de ellas acompaño diversa documentación. El contenido de los referidos escritos y documentos se da por reproducido en aras a la brevedad. 10.- En fecha 27-10-2010 la Entidad Gestora se dirigió por escrito a la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo solicitando informe acerca de si contra el acta de infracción levantada por la Inspección la empresa ha había presentado escrito de alegaciones y pruebas, así como si se había dictado resolución y si ésta era firme. Y en fecha 12-01-2011 la Entidad Gestora dictó acuerdo de suspensión del procedimiento para la imposición del recargo porque se desconocía, se decía, si el acta de infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social era firme o si, en su caso, si las alegaciones presentadas por la empresa eran relevantes para el procedimiento. 11.- En fecha 9 de marzo de 2011 la Entidad Gestora dictó 'acuerdo de reanudación' del trámite del procedimiento administrativo para la imposición del recargo, acuerdo que fue notificado a la viuda del trabajador accidentado, a la UTE y a las mercantiles que la integran, presentándose por las empresas nuevos escritos de alegaciones. 12.- En fecha 14 de abril de 2011 se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se consideraba que en el accidente de trabajo ocurrido se habían incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se proponía un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 40%, siendo responsables solidarias las empresas UTE COMSA-SIF VALENCIA, COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L. Y en fecha 15 de abril se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de Valencia declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Domingo en fecha 08/04/2010 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo fueran incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a las empresa responsables solidarias UTE COMSA-SIF VALENCIA, COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L. 13.- Contra la anterior resolución se presentaron escritos de reclamación previa por parte de la UTE y las dos mercantiles que la integran y en fecha 30 de junio de 2011 la Entidad Gestora dictó resolución en la que se acordaba anular la resolución contra la que se reclamaba, reponiendo el expediente al procedimiento inicial para que se emplazara con copia del expediente a la empresa ADIF y se dictara en su momento nueva resolución. Dicho acuerdo se fundamentaba expresamente en que, teniendo en cuenta lo alegado por las tres empresas en las reclamaciones previas, se había comprobado que el acta de infracción declaraba también responsable de la infracción de manera solidaria a la empresa ADIF. 14.- Mediante escrito de fecha de registro de salida 4-07-2011 la Entidad Gestora notificó a ADIF la iniciación del procedimiento administrativo para la imposición del recargo, adjuntando copia del acta de infracción e informándole que el plazo máximo establecido para resolver era de 135 días y que podría aducir por escrito cuantas alegaciones estimara convenientes. La citada empresa presentó escrito de alegaciones, acompañando al mismo informe de investigación del accidente y diversa documentación, cuyo contenido, así como el del escrito de alegaciones, se da por reproducido en aras a la brevedad. 15.- En fecha 8 de septiembre de 2011 se emitió nuevo dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se consideraba que en el accidente de trabajo ocurrido se habían incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y se proponía un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 40%, siendo responsables solidarias las empresas UTE COMSA-SIF VALENCIA (compuestas por las empresas COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L.) y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS. Pese a que al pie del dictamen propuesta constaba que el Director Provincial del INSS acepta íntegramente el contenido del mismo, elevándolo a definitivo, en fecha 12 de septiembre siguiente se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de Valencia declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Domingo en fecha 08/04/2010 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo fueran incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a las empresa responsables solidarias SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L. Y COMSA S.A. UTE y UTE COMSA-SIF VALENCIA (sin ninguna mención a la empresa ADIF ni en la parte dispositiva ni en el 'cuerpo' de la resolución). 16.- Contra la anterior resolución se presentaron por la UTE y las dos mercantiles que la integran escritos de reclamación previa, cuyo contenido íntegro se da por reproducido. En las reclamaciones previas presentadas por COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOSS.L. se alegaba la nulidad de la resolución por falta de motivación, aduciendo, entre otras razones, que la resolución se apartaba, sin motivación alguna, del dictamen propuesta del EVI de 8 de septiembre de 2011, por cuanto no se imponía el recargo a ADIF. Las reclamaciones previas fueron desestimadas por resolución 9 de febrero de 2012, contra la que las tres empresas demandantes presentaron sus respectivas demandas en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que se acumularon en el procedimiento nº 287/12 del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, en el que en fecha 26-9- 2013 recayó sentencia, cuyo fallo, trascrito literalmente, era del siguiente tenor: 'Desestimando la caducidad del procedimiento y estimando en parte las demandas interpuestas por las empresas UTE COMSA-SIF VALENCIA, COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L. Contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS S.L. (ADIF) y Claudia y sus hijos Agapito y Gloria , declaro la nulidad de la resolución impugnada en el proceso, de fecha 12-09-2011, y de las actuaciones administrativas subsiguientes, reponiendo las mismas al momento inmediatamente anterior a dictarse para que se dicte nueva resolución en la que el Director Provincial del INSS aborde expresamente la responsabilidad de la empresa ADIF que se propone por el EVI, motivando la decisión que adopte al respecto'. Dicha resolución devino firme. 17.- En cumplimiento de dicha sentencia, la Dirección Provincial del INSS de Valencia dictó nueva resolución de fecha 24-10-2013 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Domingo en fecha 08/04/2010 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo fueran incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a las empresa responsables solidarias, UTE COMSA-SIF VALENCIA, COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS SA. 18.- Contra dicha resolución UTE COMSA- SIF VALENCIA, COMSA S.A. y SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS S.L y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS SA interpusieron reclamaciones previas, que fueron desestimada por resolución del INSS de fecha 23-1-2014. En fecha 27-2-2014 ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS SA interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento y al que se han acumulado las demandas formuladas por las demás entidades declaradas responsables. 19.- El accidente de trabajo que se halla en el origen de las presentes actuaciones ha dado lugar a las prestaciones siguientes: - Auxilio de defunción por importe de 39,06 euros. - Indemnización a tanto alzado de 8 mensualidades de la base reguladora, por un importe total de 16.480,96 euros. - Pensión de viudedad de 1.071,26 euros, con efectos económicos de 9-04-2010. - Dos pensiones de orfandad de 412,02 euros, con efectos económicos de 9-04-2010. 20.- Por los hechos recogidos en los apartados anteriores se siguieron actuaciones penales ante el Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Carlet (Diligencias Previas nº 563/2010), que en fecha 23 de septiembre de 2010 dictó auto de sobreseimiento. Consta en las diligencias penales Informe Analítico de muestras (orina, sangre y humor vítreo) pertenecientes al trabajador fallecido Domingo , en el que figuran los siguientes resultados, por lo que interesa a la resolución del litigio: 1. Análisis de sangre: Se detecta la presencia de 2,07 g/L de alcohol etílico. 2.- Análisis de humor vítreo: Se detecta la presencia de 1,07 g/L de alcohol etílico. 21.- La viuda e hijos del trabajador fallecido presentaron ante el Juzgado de lo Social de Valencia demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la cual dirigieron contra la UTE, las dos mercantiles integrantes de la misma, ADIF y una Cía aseguradora. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia (autos 440/11), que en fecha 24 de septiembre de 2012 dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Claudia , D. Agapito Y DÑA Gloria , frente a las empresas COMSA,S.A, SERVICIOS INTEGRALES FERROVIARIOS,S.L., UTE COMSA-SIF VALENCIA, ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), y la compañía de seguros QBE INSURANCE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA, debo de condenar y condeno a las empresas demandada y por tanto a la compañía de seguros como aseguradora de las primeras a que paguen a los demandantes la cantidad de: DÑA. Claudia : 37.504,78€. DÑA Gloria : 6.682,55€. La estimación parcial (que determina una 'rebaja' en la indemnización sobre la solicitada en la demanda) se fundamentaba en la sentencia en la existencia de concurrencia de culpas por la conducta del trabajador, que prestaba servicios bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando lo tenía prohibido y que incumplió el POP 20 al introducirse entre los vagones sin comprobar la velocidad del convoy que se acercaba, que era superior a 'paso de hombres', estimando que esta concurrencia de culpas era de un 50%. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por ADIF (el resto de las partes consintieron sus pronunciamientos), siendo confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ en sentencia de fecha 11 de junio de 2013 con desestimación del recurso interpuesto'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), impugnándose de contrario por los demandados Claudia , Agapito y Gloria . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación letrada de la empresa ADIF, la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta en solicitud de revocación del recargo de prestaciones que en vía administrativa se le impuso (en el porcentaje del 40 %), recurso planteado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , y que ha sido impugnado.

La recurrente formula un primer motivo en el que denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS por errónea interpretación del contenido del POP 20 e inaplicación de lo dispuesto en el art. 601.2 del RGC , alegando que el protocolo POP 20 nunca debió ejecutarse de haberse evaluado adecuadamente por el responsable de la maniobra, Sr. Agapito , las garantías de seguridad, de conformidad con la capacitación y formación que había recibido y está acreditada. El trabajador accidentado, en un exceso de confianza y en condiciones no aptas para la ejecución del protocolo de maniobras (alcohol en sangre), se situó entre vías (lo que no le era exigible) de espaldas a la locomotora y sin apercibirse que ésta no se aproximaba a paso de hombre, incumpliendo lo dispuesto en el art. 601.1 del RGC y las condiciones del POP 20. Sigue indicando la recurrente que la conducta por parte de Adif ha sido totalmente correcta e intachable en cuanto a la asunción de sus propias responsabilidades en materia de prevención de riesgos, actuando en todo momento con la diligencia debida. En un segundo motivo la citada recurrente interesa la rebaja del porcentaje por cuanto que el establecimiento del 40% vulnera la proporcionalidad prevista en el apartado 16 del art. 12 del TRLISOS, como tampoco el 39.3 del mismo texto que prevé que la actividad preventiva debe ser considerada como elemento atenuante en la graduación de la infracción y en la determinación de la sanción que se imponga.

Un correcto enjuiciamiento de la cuestión litigiosa debatida exige partir de las siguientes premisas fáticas, que no han sido combatidas: A).-El convoy ferroviario formado por una locomotora de maniobra con número de identificación NUM000 , portaba 9 vagones de carga, con una dimensión de 140 metros de largo y que era conducido por el trabajador de la empresa ADIF. Hernan . Dicho convoy debía de pasar a la vía 17 en la que debía acoplarse a otro grupo de vagones (27) estacionados en esta última vía. Se pretendía dejar allí el primer vagón del corte de 9 vagones y después salir con los 8 restantes para estacionarlos en la vía 16. B).- En la realización de la maniobra en que se produjo el accidente intervinieron el citado conductor, otro trabajador de la UTE, Ovidio , auxiliar de operaciones de tren y que había encargado del cambio de vías en el guardagujas, y el trabajador accidentado Domingo , quien dirigía la maniobra (la misma no era dirigida por ningún capataz) y quien se encontraba dentro de la vía y entre los topes del primer vagón de los estacionados que debían ser objeto de acoplamiento, para que, una vez llegara el último vagón del convoy, se pudiera realizar el enganche. C).- Mientras que se estaba realizando la maniobra Agapito y Hernan se comunicaban mediante una emisora de radio, utilizando un aparato de radio portátil y la radiotelefonía de la máquina. D).-La máquina locomotor comenzó a realizar la maniobra, tras oír el conductor Hernan que le decían por el transmisor que 'podía empujar', circulando marcha atrás a una velocidad de 14 km/hora' y siguió haciendo la maniobra, pese a que durante un periodo de 58 seg. no hubo comunicaciones entre el conductor y el agente de maniobras, sin recibir el primero instrucciones del segundo, produciéndose la colisión entre los vagones que estaban en movimiento y los detenidos, superponiéndose aquellos entre éstos, descarrilando y atrapando al Sr. Agapito , que falleció en el acto. E).-) En el momento del choque Domingo se encontraba de espaldas al vagón que circulaba, preparando los enganches del vagón estacionado. F).-Junto al cuerpo del Sr. Agapito se encontró un equipo portátil Motorola modelo GP 340 que se estaba sintonizado en el canal 7 de los 15 que lo componen, siendo así que el canal que se utilizaba para comunicarse en la estación de Silla era el 8 y en el que estaban sintonizados el portátil de Ovidio y el equipo de radioteléfono de la locomotora de maniobras. G).-Dicha maniobra no era dirigida por ningún capataz. H).-El Protocolo POP 20 fue elaborado por ADIF, siendo de obligado cumplimiento por la UTE. I).-Consta en las diligencias penales Informe Analítico de muestras (orina, sangre y humor vítreo) pertenecientes al trabajador fallecido Domingo , en el que figuran los siguientes resultados, por lo que interesa a la resolución del litigio: 1. Análisis de sangre: Se detecta la presencia de 2,07 g/L de alcohol etílico. 2.- Análisis de humor vítreo: Se detecta la presencia de 1,07 g/L de alcohol etílico.

SEGUNDO.-Así las cosas, de lo expuesto resulta que en el caso de autos se evidencia un incumplimiento en materia de medidas de seguridad por parte de ADIF, incumplimiento centrado en el establecimiento de un procedimiento operativo de prevención que (paradójicamente) entraña un importante riesgo para el agente de maniobra que interviene en el mismo y que era el puesto desempeñado por el trabajador fallecido, así como la ausencia del jefe de circulación o del CTC o de un agente de circulación que dirigiese la maniobra en la que se produce el accidente de trabajo. Es cierto que el trabajador se encontraba en un lugar inadecuado cuando se produjo la colisión, pero era el lugar donde mandaban las normas de trabajo establecidas por ADIF. El trabajador, cuando sobrevino el desgraciado accidente, estaba de espaldas, preparando los enganches, en una actitud de exceso de confianza que determina que apreciemos una imprudencia profesional, no temeraria, imprudencia que, por lo tanto, no excluye la imposición del recargo.

En el Procedimiento Operativo de Prevención nº 20 'normas generales en la realización de maniobras', en apartado 7º 'Procedimiento de Trabajo' dispone que: El procedimiento de trabajo del Agente de maniobras está supeditado al RGC, al manual de circulación y a los demás documentos reglamentarios que le sean de aplicación, según circunstancias concurrentes. No obstante en las secuencias y operaciones a desarrollar durante la realización de la actividad laboral deben evitarse las siguientes acciones peligrosas: 7-4 Con los dispositivos de enganche de vehículos: 3 Introducirse entre vehículos en movimiento, para efectuar enganches salvo que estos se vayan a realizar al juntar topes, con el gancho de un vehículo ya parado a otro en movimiento, si éste va unido a la máquina y se aproxima a la velocidad no superior a la de 'paso de hombre'.

Las maniobras a llevar a cabo el día del accidente entraban dentro de la excepción prevista en el protocolo, y por ello el actor debía esperar entre vías a la llegada del convoy en marcha. De este modo, entendemos que tal método de trabajo, además de peligroso, impone una carga inasumible para un trabajador, cual es la de calibrar la velocidad a la que se aproxima el convoy. La operativa seguida que desembocó en la colisión era peligrosa, inadecuada y altamente insegura; fue suspendida por orden de la Inspección de Trabajo y cambiada tras el evento dañoso acaecido. Hubiera sido de vital importancia la existencia de una tercera persona, llámese capataz, técnico de supervisión de maniobras o como se quiera. Nos encontramos ante una tarea sumamente peligrosa realizada por unos trabajadores que, pese a la existencia de sistemas de radio y comunicación, necesitan ser dirigidos y coordinados, porque dichos sistemas pueden fallar y porque, aunque no lo hagan, la supervisión por un tercero de toda la compleja y detallada operativa cuando se trata de enganches de trenes (y maniobras similares o relacionadas y a pie de vía) se revela como imprescindible por la cantidad de factores que entran en juego y el alto riesgo concurrente; riesgo que pudo evitarse con una correcta actuación y un correcto protocolo en materia de seguridad e higiene.

Desde esta perspectiva es irrelevante que el actor tuviera una cifra importante de alcohol en sangre, porque en este concreto caso y ante el grave incumplimiento empresarial producido y la totalidad de circunstancias concurrentes, estaríamos hablando de una imprudencia profesional, no temeraria. Y dicha imprudencia (como hemos adelantado) no excluye el recargo pues con las debidas instrucciones y pautas sobre la tarea a realizar (que no existieron) y las correspondientes medidas de seguridad bien planificadas y activadas (no los peligrosos protocolos establecidos), se pudo evitar el accidente acaecido.

Por último y en relación con la rebaja del porcentaje pedida en el segundo motivo de recurso, debemos indicar que el recargo no se ha impuesto en su grado máximo (50%) sino en el 40%, por lo que se han valorado las circunstancias concurrentes. ADIF insiste en que contaba con las debidas medidas de prevención, pero lo cierto es que algunas de tales medidas (las operativas relacionadas con la maniobra en cuestión) se revelaron no solo insuficientes, sino erróneas y peligrosas, no siendo bastante con la impartición de cursos para entender que el empresario ha cumplido debidamente su deuda de seguridad. Por todo ello, procede confirmar asimismo el porcentaje impuesto del 40%, quedando desestimado el recurso en su integridad, no habiéndose producido las infracciones denunciadas.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de Valencia de fecha 2 de Octubre de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado de la impugnante, la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 0238 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.