Sentencia SOCIAL Nº 2723/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1463/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2723/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1463/2017 , interpuesto por D. Florencio contra el Auto dictado
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, el 29 de marzo de 2017 , desestimatorio del recurso de
reposición interpuesto contra otro dictado el 13 de marzo de 2017, en autos de ejecución núm. 105/2016, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Jaén se dictó Auto en fecha 13 de marzo de 2017 , en el procedimiento de ejecución nº 105/2016 seguido a instancia de D. Florencio contra el Excmo.

AYUNTAMIENTO DE VILLACARRILLO, cuya parte dispositiva dispone 'Se declara ejecutada en su integridad la sentencia que ha puesto fin al procedimiento del que dimana la presente ejecución, a instancia de D.

Florencio contra el Excmo. AYUNTAMIENTO DE VILLACARRILLO, archivándose los autos sin más trámite'.

Segundo .- Dicha resolución fue recurrida en reposición por la representación de D. Florencio , dándose traslado a la parte demandada, que lo impugnó.

Tercero .- Con fecha 29 de marzo de 2017 se dictó Auto en el que se acuerda 'Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Florencio contra el auto de 13 de marzo de 2017 , que se mantiene en todos sus extremos'.

Tercero.- Notificada la referida resolución a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Florencio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra el Auto de 29 de marzo de 2017 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra otro dictado el 13 de marzo de 2017 por el Juzgado de procedencia en Autos de ejecución de despido nº 105/2016, habiéndose declarado en este último ejecutada en su integridad la sentencia que ha puesto fin al procedimiento del que dimana dicha ejecución, a instancias del trabajador D. Florencio contra el Excmo.

Ayuntamiento de Villacarrillo, se alza en suplicación dicho trabajador habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El recurso se estructura a través de un único motivo, formalizado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el que se denuncian dos grupos de infracciones distintas: A) En primer lugar se considera que se ha producido infracción del artículo 267 LOPJ , puesto en relación con los artículos 24 (tutela judicial efectiva) y 117.3 (regulador del ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado), ambos de la Constitución Española .

Y se aduce que la vulneración existe, al haberse justificado en la resolución impugnada el dictado de la misma, en contraposición a las resoluciones firmes que luego expone en el motivo, en lo establecido en el artículo 267.1 de la LOPJ , que establece que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que se pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga, aludiendo al párrafo tercero que recoge que los errores materiales, manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento y con fundamento en dicho precepto considera que el auto despachando ejecución contenía errores materiales derivados del cálculo de la indemnización correspondiente.

Y aduce el recurrente que dado que la resolución recurrida desestimó la declaración de nulidad de actuaciones despachando ejecución instada por la representación del Ayuntamiento de Villacarrillo, las consecuencias jurídicas de esta declaración serían: - que adquiere firmeza el Auto de 29 de agosto de 2016, en cuya parte dispositiva se despachaba orden general de ejecución de sentencia a favor de la parte ejecutante frente al Ayuntamiento demandado, por importe de 38.076,23€ de principal más 6.091 € presupuestados para costas y gastos. Y ello al no ser impugnada por ninguna de las partes, ni formulada oposición.

- que adquiere firmeza el Decreto de 29 de agosto de 2016 que acordó requerir a la parte ejecutada para que en el plazo de 15 días diera cumplimiento a lo ordenado en la sentencia ejecutada, ingresando en la cuenta de consignaciones las cantidades que figuran en el Auto de ejecución de 38.076,23€ de principal más 6.091€ presupuestados para costas y gastos.

- que adquiere firmeza la Diligencia de Ordenación de 7 de octubre de 2017 que recoge in fine, que se esté a lo acordado en resolución de 8 de septiembre de 2016 en la que se acordaba dar cuenta del ingreso realizado por el Ayuntamiento de Villacarillo de la cantidad de 23.162,99€ en concepto de a cuenta del principal, a la vez que en su apartado 2º se recoge: requiérase al Ayuntamiento a fin de que en el termino de 5 días manifieste el concepto a que corresponde la cuantía ingresada y requiérase para que en el mismo término se ingrese en la cuenta de consignaciones la cantidad de 14.913,24€, resto de principal mas 6.092,19€ presupuestados para costas y gastos.

Por ello, entiende, la parte recurrente que no puede declarase, como hace el Auto de 13 de marzo , mantenido en el de 29 de marzo de 2017 al resolver el recurso de reposición interpuesto contra aquél, que la sentencia se encuentra ejecutada en su integridad, pues ello contradice frontalmente las indicadas resoluciones que han adquirido firmeza, y que deben ser ejecutadas en sus propios términos, so pena de infringir el art. 24 de la CE . Y prueba de ello es que tanto en el Auto de 13 de marzo , como en el que lo confirma de 29 de marzo de 2017 , se resuelve la antigüedad para el cálculo de la indemnización a efectos del despido, bajo parámetros interpretativos de tipo jurídico, no estándose ante el supuesto de un error material, de hecho o aritmético que se pueda rectificar en cualquier momento por el órgano judicial.

Pero tal y como está formulado esta parte el motivo, el mismo no puede prosperar, ya que en realidad lo que se está haciendo en esta letra A) es plantear por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS , una denuncia, que correspondía hacerla por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , ya que se hace referencia, no a la infracción de normas sustantivas, sino a la de normas esenciales de procedimiento con producción de indefensión y la consecuencia de lo que se pide, de prosperar es que se deje sin efecto todo el incidente en ejecución de sentencia motivado para establecer cuál es la indemnización del despido improcedente tras la sentencia firme del Tribunal Supremo dictada el 20 de abril de 2016 , revelando quizás el no acudimiento a este objeto del motivo, como afirma el Ayuntamiento recurrido el óbice procesal que supone el no haber recurrido la resolución en la que se citó a las partes a la comparecencia del 8 de marzo de 2017, al objeto de dilucidar en qué fecha se fijaba la antigüedad del trabajador para establecer cuál es la indemnización del despido improcedente.

B) En segundo lugar se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio , (actual Disposición Transitoria 11ª del ET hoy vigente) así como de la jurisprudencia que la interpreta, citando como infringida la STS de 18 de febrero de 2016, y de suplicación, de esta Sala de Granada dictada el 3 de marzo de 2016 y de 20 de abril de 2016, y ello al no haberse establecido como antigüedad para la fijación de la indemnización del despido improcedente que debe satisfacer el Ayuntamiento la del 18 de octubre de 1999, lo que teniendo en cuenta el salario indiscutido de 65,99€ diarios a efectos de despido arrojaría una suma de 38.076,23€.

Pues bien, para el análisis del motivo, así como de su impugnación, debemos estar a los siguiente datos resultantes de los hechos probados de la resolución recurrida: 1º) El 18 de junio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Jaén en la que se declaró la improcedencia del despido sufrido por el actor el 29 de septiembre de 2012 , condenando al Ayuntamiento de Villacarillo a 'que dentro del plazo de 5 días optara entre la readmisión o le indemnizara en la suma de 37.946,89€. Y en el caso de que optara por la primera le abonara asimismo los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta...a razón de 65,99€ día. En el caso de que opte por la indemnización ello determinará la extinción del contrato de trabajo....' Recurrida en suplicación dicha sentencia fue anulada por Sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de 14 de noviembre de 2013 al apreciarse el vicio de incongruencia denunciado por el Ayuntamiento por cuanto la demanda ratificada en juicio y la contestación versaba sobre una extinción contractual acordada por la Corporación demandada por alegarse la amortización de la plaza de Director de Deportes y cese del trabajador que venía ocupándola interinamente y en la sentencia de instancia nada se resolvió sobre ello, sino que se fundó la declaración de la improcedencia sobre la existencia de una relación laboral indefinida por contratación temporal sucesiva fraudulenta, cuestión que no se planteó por el actor en la demanda.

Devueltos los Autos al Juzgado de procedencia en el mismo se volvió a dictar sentencia el 26 de marzo de 2014 en la que se declaró la procedencia del despido sufrido por el actor el 29 de septiembre de 2012, debiendo abonar el Ayuntamiento demandado la indemnización de ocho días de salario por año de servicio.

2º) La citada sentencia fue recurrida en suplicación, esta vez por el actor, dictándose por esta Sala de Granada sentencia el 17 de julio de 2014 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

3º) Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada el 20 de abril de 2016 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, revocándose la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda inicial, se declaró la improcedencia del despido acordado el 29 de septiembre de 2012, condenando a la parte demandada a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o la indemnización al mismo en la suma resultante de aplicar lo dispuesto en el artículo 56.1 del ET y Dispo. Trans . 5ª del RDL 3/2012 -partiendo de los datos de antigüedad y salario que se declaran probados en la sentencia.

El Ayuntamiento optó por la indemnización el 24 de mayo de 2016.

A partir de estos datos el Magistrado de instancia haciendo referencia a los hechos probados de la sentencia del Juzgado de procedencia dictada el 26 de marzo de 2014 (que no se modificaron en suplicación por la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 17 de julio de 2014 ) luego revocada por la STS de 20 de abril de 2016 y al fundamento de derecho tercero de esta Sentencia de la Sala de Granada, concluye, que en cuanto a la antigüedad del actor, que es objeto del incidente, en atención al objeto del litigio y para no caer en la suerte de incongruencia en la que incurrió la sentencia del Juzgado de procedencia dictada el 18 de junio de 2013 , teniendo en cuenta que lo que se debate es la amortización de su puesto de trabajo de director del área de deportes, que desempeño desde el 1 de enero de 2005, que fue la plaza amortizada en el año 2012,pues del carácter fraudulento de la sucesiva contratación temporal producida sin solución de continuidad desde el 18 de octubre de 1999 no se alegó nada en la demanda, ni en el juicio, que se debe estar a la antigüedad de 1 de enero de 2005 y siendo el salario de 65,99€, resulta la suma de 22.502,68€ y como lo consignado por el Ayuntamiento el 6 de septiembre de 2016 fue de 23.163,99€ incluso superior, la sentencia debe estimarse íntegramente ejecutada, archivándose los autos sin más trámite.

Sin embargo y aun cuando en efecto el objeto del debate en cuanto a la extinción de la relación laboral, fuera efectivamente, la amortización del puesto de trabajo que venía ocupando el actor de Director del Área de Deportes como interino vacante desde enero de 2005, por modificación de la RPT, de ahí que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de abril de 2016 , estimara el recurso del trabajador, declarando la improcedencia del despido, aplicando la doctrina de la STS (Pleno) 24-06-2014 (Rec. 217/2013 ) que rectificando la doctrina tradicional de la Sala considera que la amortización de la plaza de un trabajador indefinido no fijo o con contrato de interinidad por vacante no conlleva la extinción del contrato de trabajo sin necesidad de acudir al procedimiento de los arts. 51 y 52 c) ET , aunque se haya aprobado nueva RPT, por tratarse de un contrato a término y no sometido a condición resolutoria. La Sala además considera que, al tratarse de un cese producido tras estar vigente la Ley 3/2012, ninguna duda cabe de que es aplicable la doctrina contenida en la sentencia dictada en la STS 24-06-2014 . De ello no se sigue que la antigüedad sea la de enero de 2005, pues en los incólumes hechos probados, de la sentencia de 26 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada a los que se remite el Tribunal Supremo para establecer la suma resultante de la indemnización consta que: '(...) 1º.- Que el actor, vino prestando servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Villacarrillo mediante los siguientes contratos temporales: 1.- de 18-10-99 al 31-12-99 2.- de 1-01-00 al 31-03-00 3.- de 01-04-00 al 30-09-00 4.- De 01-10-00 al 31-12-00.

5.- De 01-01-01 al 30-06-01.

6.- De 01-07-01 al 31-12-01.

7.- De 1-01-02 al 31-12-02.

8.- De 01-01-03 al 31-12-03.

9.- De 1-01-04 al 30-04-04.

10.- De 1-05-04 al 31-12-04.

11.-De 1-01-05 al 31-12-05.

12.- De 1-01-06 al 31-12-06.

13.- De 01-01-07.

En dichos contratos se alternan la modalidad de obra o servicio, con la eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de animador socio cultural, monitor nivel 13, y a partir del año 2004 como coordinador del Área Cultural y Deportiva del Ayuntamiento, siendo asimilado a efectos retributivos al Grupo B, con Nivel 20 de complemento de destino y complemento específico de 460,94 €/mes.

El salario del actor es de 1.979€/mes, equivalente a 65,99€/día incluida parte proporcional de pagas extras.

2º.- El actor desde Enero de 2005 ha venido desempeñando el puesto de Director de la Escuela Municipal de Deportes de Villacarrillo, constando acreditado, folio 437 que se da por reproducido, comunicación del Ayuntamiento al INEM del cambio de categoría del actor, que figuraba en el contrato iniciado el 01-01-2005.

Consta al folio 439, que se da por reproducido, la suscripción en 01-01-2007, con dicha categoría de un contrato de trabajo de interinidad hasta la cobertura de dicho puesto, constando en su Cláusula SEXTA, que el contrato de duración determinada se celebra para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva. Y que el trabajador contratado desempeñará el puesto de trabajo de Director de la Escuela Municipal de Deporte, Personal. Funcionario. Ayuntamiento de Villacarrillo.

3º.- Consta acreditado folios 196 a 198, que se dan por reproducidos, que con fecha 08-11-1990, se publica en el BOP Jaén, las bases de las pruebas selectivas aprobadas por el Ayuntamiento de Villacarrillo para cubrir mediante concurso, una plaza de personal laboral de Monitor Deportivo, figurando como funciones, además de las propias de Monitor Deportivo, las de Dirección de la Escuela Municipal de Deportes, y las de Animador de las Sucesivas Campañas Deportes para Todos; consta también acreditado, folios 199 y 200, que se dan reproducidos, el nombramiento para dicha plaza de D. Víctor , y aparece en el folio 201, que igualmente se da por reproducido, contrato de trabajo de éste último con carácter indefinido y con efectos 01- 05-1991.

4º.- Que la plaza de Director del Área de Deportes del Ayuntamiento de Villacarrillo, que venía ocupando el actor en régimen de interinidad, fue amortizado por dicho Organismo mediante expediente instruido al efecto, folios 212 a 219, que se dan por reproducidos, constando Resolución de la Alcaldía de 11-09-2012, en tal sentido y notificada al actor en el mismo día, folio 214, constando en numerado Segundo de dicha Resolución, que 'el cese será efectivo desde el día 29 de Septiembre de 2012', así como Publicación en el BOP Jaén de los Presupuestos Generales del Ayuntamiento para el año 2012, aprobados por el Pleno Municipal, en 17-08-2012, en el que ya no figura la plaza de Director del Área de Deportes. Que contra la Resolución de la Alcaldía de fecha 11-09- 2012, se interpuso por el hoy actor Recurso de Reposición previo al Contencioso- Administrativo, que fue desestimado tal como consta en los folios 183 a 191, que igualmente se dan por reproducidos (...)'.

Ante estos datos, es lo visto que para el establecimiento de la suma resultante, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización hay que remontarse a la fecha de la primera contratación, esto es al 18 de octubre de 1999, no siendo obstáculo para obtener la indemnización legal tras la consideración global y conjunta de todos los contratos temporales precedentes, el que no se haya analizado en el título ejecutivo la existencia de posibles irregularidades o fraudes en los sucesivos contratos temporales anteriores al de interinidad por vacante de enero de 2005, pues debe señalarse que la jurisprudencia tiene dicho a partir de la STS de 8 de marzo de 2007 que abraza la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, que fue seguida en las SSTS de 17 de diciembre de 2007 , 12 de julio de 2010 y 15 de mayo de 2015 , que la antigüedad computable a los efectos del cálculo de la indemnización se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales, cuanto si lo ocurrido, es una mera sucesión de varios contratos sin una solución de continuidad significativa, y cuanto más cuando como en nuestro caso, no hay solución de continuidad desde el primer contrato temporal en el 18 de octubre de 1999 al último que finalizó en 31 de diciembre de 2004, antes de suscribir en enero de 2005 el de interinidad por vacante.

Así las cosas, siendo la fecha de inicio la de 18 de octubre de 1999, la de finalización la de 29 de septiembre de 2012 y el salario diario de 65,99€, hay un número de meses del plazo 1 (hasta el 11 de febrero de 2012) de 148 y del 2 plazo (desde el 12 de febrero de 2012) de 8 meses, que multiplicados por 3,75 y 2,75 arrojan la suma de 38076, 23 €. Esta solución se sigue en la STS de 18 de febrero de 2016 invocada por el recurrente que aborda como ha de calcularse la indemnización legal por despido improcedente de un trabajador indefinido no fijo que presta servicios desde 1993 y, en concreto, la antigüedad e importe cuando entran en juego las previsiones transitorias respecto de contratos anteriores al 12-02-12. El actor aduce que la antigüedad es superior a la tenida en cuenta por la sentencia de suplicación y que, por tanto, la cuantía indemnizatoria es mayor, pues se ha obviado que entre el penúltimo y el último contrato no hay solución de continuidad, alegando un error material en los hechos probados. La Sala, tras recordar la imposibilidad de rectificar el relato fáctico en el RCUD, señala que lo sucedido es un error material evidente, ya que la sentencia parte del dato de que el trabajador es indefinido no fijo. Y, estima el recurso elevando la indemnización por lo siguiente: a) Deben contabilizarse los 3 años de prestación de servicios al amparo de un contrato temporal y, por tanto, el periodo que media de 1993 a 2013; b) La DT 5ª de la Ley 3/12 implica a quien trabaja desde 1993 que lo devengado en febrero 2012 actúa como tope, por sobrepasar 720 días, aunque no se alcancen las 42 mensualidades. De forma que al entrar en vigor la reforma de 2012, al trabajador que ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años el ulterior trabajo le resulta inocuo; y c) La indemnización legal ha de calcularse tras la consideración global y conjunta de todos los contratos temporales precedentes.

Por todo lo anteriormente expuesto el motivo en este apartado B) debe ser estimado, si bien la continuación de la ejecución, lo será en la suma de 14.913,24 € de principal, pues ya se consignó por el Ayuntamiento la cantidad de 23162,99 euros, sin perjuicio de lo que proceda por intereses y costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Florencio contra el Auto dictado por el Juzgado de procedencia el 29 de marzo de 2017 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra otro dictado el 13 de marzo de 2017 en autos de ejecución nº 105-2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra el AYUNTAMIENTO DE VILLACARRILLO, debemos revocando las mismas, ordenar que se continúe la ejecución por la suma de 14.913,24€ sin perjuicio de lo que proceda por intereses y costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1463.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1463.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.