Sentencia SOCIAL Nº 2723/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2628/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

Sección Primera

SENTENCIA: 02723/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2021 0003422

Equipo/usuario: ML

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002628 /2022ML

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000405 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Rebeca

ABOGADO/A:JORGE CASTRO DIAZ

RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION ESPAÑOLA PARA LA CIENCIA Y TECNOLOGIA

ABOGADO/A:MIGUEL ARBERAS LOPEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª MARTA MARÍA LÓPEZ-ARIAS TESTA

LMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2628/2022, formalizado por el/la letrado D/Dª JORGE CASTRO DIAZ, en nombre y representación de Rebeca, contra la sentencia número 176/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 7 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 405/2021, seguidos a instancia de Rebeca frente a la FUNDACION ESPAÑOLA PARA LA CIENCIA Y TECNOLOGIA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rebeca presentó demanda contra FUNDACION ESPAÑOLA PARA LA CIENCIA Y TECNOLOGIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 176/2021, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Doña Rebeca, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la Fundación Española Para La Ciencia Y La Tecnología (FECYT) desde el día 08/02/07, con la categoría profesional de Personal de Coordinación, nivel retributivo J-4, desempeñando las funciones de Coordinadora del Museo Nacional de Ciencia y Tecnología (MUNCYT) en A Coruña y con un salario mensual prorrateado de 5.019,79€ [hecho conforme].SEGUNDO.-El día 24/05/21 recibe de su empleadora una carta comunicándole que se procede a su despido objetivo por causas organizativas y productivas con efectos del mismo día, cuyo contenido se tiene por reproducido. Con la carta se puso a su disposición una indemnización de 49.256,26€ y 2.565,43€ por el preaviso incumplido, que fueron transferidas bancariamente ante su negativa a recibirla [hecho conforme y doc. núm. 4 del ramo de prueba de la demandada].TERCERO.-La actora realiza funciones de Coordinadora de Relaciones Institucionales del MUNCYT desde el 01/04/18 consistentes en el apoyo a la Dirección de MUNCYT en su interlocución con las autoridades, instituciones, asociaciones científicas, etc. Locales; el impulso a las actividades divulgativas y formativas con otras instituciones para la organización de actividades educativas y culturales; el fomento, planificación y seguimiento de las relaciones institucionales con entidades del Sistema español de Ciencia, Tecnología e Innovación; el fomento y coordinación de la participación del MUNCYT en proyectos de investigación nacionales e internacionales, en coordinación con la Dirección de la FECYT; el fomento de la presencia y representación del MUNCYT en foros y organismos nacionales e internacionales de museología, patrimonio científico y técnico y divulgación científica; el apoyo y coordinación con el departamento de Comunicación de FECYT; la colaboración en la elaboración de los contenidos de la memoria anual de actividades del Museo; la colaboración con la Dirección General de FECYT y la Dirección de MUNCYT en la búsqueda de patrocinadores y la aprobación de convenios de patrocinio y de colaboración; y la representación institucional de la sede coruñesa de MUNCYT. [doc. núm. 5 del ramo de prueba de la actora]CUARTO.-En octubre/2020 y abril/2021 se externaliza la Dirección del MUNCYT con la creación del puesto de Dirección de Operaciones y, con ello, la actora conserva como funciones las siguientes: el impulso a las actividades divulgativas y formativas con otras instituciones para la organización de actividades educativas y culturales; el fomento y coordinación de la participación del MUNCYT en proyectos de investigación nacionales e internacionales, en coordinación con la Dirección de la FECYT; el apoyo y coordinación con el departamento de Comunicación de FECYT; y la colaboración en la elaboración de los contenidos de la memoria anual de actividades del Museo. La Sra. Rebeca se dedica a la coordinación de proveedores externos para el seguimiento de distintos proyectos/contratos. Además, ha asumido de manera puntual la relación e interlocución con el ECSITE, la redacción de la Memoria de Actividad del museo; la presentación de ponentes y participaciones en conferencias; y la atención puntual de los medios de comunicación [doc. núm. 5 a 7 del ramo de prueba de la demandada].QUINTO.-Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de A Coruña de 04/03/21 se estimó una demanda de la actora contra la FECYT, presentada el 19/10/17 y por la que se revoca una sanción impuesta a la misma. En mayo/2019 se le autorizó a la actora una excedencia para cuidado de familiar y, posteriormente (febrero/2020) su traslado temporal a Madrid; se le abonaron a lo largo de los años 2019 y 2020 diversos complementos que reclamó; y se le autorizó su teletrabajo durante el año 2020 [doc. núm. 11 del ramo de prueba de la actora y núm. 10 a 12 del de la demandada]. SEXTO.-La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical [hecho no controvertido].SÉPTIMO.-Presentada la papeleta de conciliación el 07/06/21, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 22/06/21, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO [doc. que acompaña la demanda].

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por doña Rebeca contra la FUNDACIÓN ESPAÑOLA PARA LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA (FECYT), se declara improcedente el despido del que ha sido objeto el 24/05/21, condenando a la FUNDACIÓN ESPAÑOLA PARA LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA (FECYT) a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo o a indemnizarle con la cantidad -s. e. u o.-de OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS Y DIEZ CÉNTIMOS (88.582,10€) y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS Y TRES CÉNTIMOS (165,03€) diarios. Igualmente, si la empresa opta por la readmisión, el demandante deberá entregar la indemnización que en su caso hubiera recibido y, en caso de optar por la compensación económica, se deducirá de ésta la referida indemnización recibida. La antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante escrito o comparecencia ante este juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese manifestado su opción, se entenderá que procede la readmisión. Asimismo, absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación procesal de la actora, a través de un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c) LRJS, en el que denuncia infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores en relación con el art. 24 CE y de la jurisprudencia, por estimar, en esencia, que el despido debe ser reputado nulo.

El motivo no puede prosperar. Y no puede hacerlo por idénticas razones a las expresadas en la resolución de instancia, sin que pueda considerarse el despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad que lleva aparejado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de enero de 2019 (Rec. núm. 3701/2016), ha dejado escrito lo que sigue: 'La STC 183/2015, de 10 de septiembre razona acerca del contenido del derecho a la garantía de indemnidad: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ..., de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores]. La doctrina constitucional ha resumido así su alcance:

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

5. La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Ninguna razón existe para sustraer tal esquema de garantías en supuestos como el analizado. Esto es, ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión de naturaleza económica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica...

La STS 456/2018 de 26 abril (rec. 2340/2016 ), dictada también al hilo de un despido objetivo posterior al ejercicio de una reclamación judicial, ha razonado en los siguientes términos: En definitiva el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador. En el supuesto examinado el recurrente imputa a la empresa INGENIERÍA FORESTAL SA que ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad ya que procedió a su despido objetivo con posterioridad a que se negara a suscribir una novación contractual, transformando el contrato en un contrato fijo discontinuo. Tal conducta empresarial no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que no puede tildarse de reacción de la empresa ante el ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos o, incluso, reclamaciones extrajudiciales por parte del trabajador. La conducta empresarial, que genere consecuencias negativas para el trabajador realizada a continuación de una negativa del trabajador a transformar su contrato de trabajo, no supone vulneración de la garantía de indemnidad ya que para que se produzca la misma, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.

La STS 185/2018 de 21 febrero (rec. 842/2016) aborda el cese de un trabajador que pocos días antes había presentado una reclamación y resume así nuestra doctrina: La cuestión ha sido examinada reiteradamente por esta Sala en múltiples ocasiones ... y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ... Como dispone el artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ... En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999)'.

Este mismo Tribunal ha dejado dicho en múltiples ocasiones desde hace años (por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 [rec. núm. 4928/2005]) que 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [ RTC 1993 266] , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [ RTC 2001 207] , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [ RTC 2000 308] , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 41] , f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000 101] ; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001 136] ; 14/2002, de 28/enero [ RTC 2002 14] ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 2002 66] ; 84/2002, de 22/abril [ RTC 2002 84] , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003 5] , f. 6)

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990 135] ; 21/1992, de 14/febrero [ RTC 1992 21] ; y 7/1993, de 18/enero [ RTC 1993 7] ) que «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 48], f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 ( PROV 2003 233649) y 27/02/04 R. 660/04 ( AS 2004 910) - que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre ( RTC 2001 198) , que se remite a la STC 140/1999 ( 22/julio [ RTC 1999 140] ); y al ATC 219/2001, de 18/julio ( RTC 2001 219 AUTO) - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993 7] , 14/1993 [ RTC 1993 14] y 54/1995 [ RTC 1995 54] ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995, de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre ( RTC 1998 197) , 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000 101) ; 196/2000, de 24/julio ( RTC 2000 196) ; y 199/2000, de 24/julio ( RTC 2000 199) -, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985 1548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE ( RCL 1978 2836) cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27/septiembre [ RTC 1999 168]). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 [ RJ 2000 8213])'.

De igual manera, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16 de julio de 2020 (Rec. núm. 1921/2019), ha concluido que 'La garantía de indemnidad implica, según reiterada doctrina constitucional, que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (por todas, STC 14/1993, 25/2008 y 92/2009). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ... Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia, establecida en el art. 181.2 LRJS, según la cual en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Consiguientemente, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ... Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'.

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - Sentencia del TCo 198/2001, de 04 de octubre, que se remite a la Sentencia del TCo 140/1999, de 22 de julio- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995 , de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995 997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (197644), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales'

En fin, señala el TCo, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho.

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho fijada en la sentencia de instancia, y de lo expresado en ella no puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado. En este sentido, no está de más recordar que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STCo 183/2015, de 10 de septiembre), en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido ('en sentido amplio', afirma el TCo) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Sin embargo, en esta ocasión ningún indicio de represalia consta en el caso de autos, ya que, si bien la demandante presentó demanda en octubre de 2017, lo cierto es que el arco temporal de más de tres años entre la demanda y la extinción contractual impide apreciar la vulneración constitucional alegada, sin que pueda apreciarse relación causal alguna, sobre todo habida cuenta que 'a lo largo de este tiempo la empresa no ha adoptado ninguna represalia, antes al contrario, ha ido reconociendo las distintas peticiones de la actora en relación a reclamaciones de complementos, solicitudes de teletrabajo o de traslados, lo que unido a la existencia de una causa real objetiva (la externalización de servicios se ha producido y la afectación de sus funciones también, sin duda) conducen a rechazar la existencia de un ánimo represaliante y, con ello, la concurrencia de un despido nulo'.

SEGUNDO: En el segundo de los motivos de suplicación, sin cita de norma procesal de cobertura, la parte reproduce parcialmente una STS de 2 de noviembre de 2016 (RJ 2016/5844), estimando que debe reconocerse a la actora una indemnización por daño moral derivada de la vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo, el rechazo del motivo anterior hace inacogible el actual motivo, habida cuenta la inexistencia de derecho fundamental alguno que lleve aparejado automáticamente una indemnización por daño moral. La aplicabilidad del art. 183 de la LRJS exige que se haya declarado la existencia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, debiendo en tal caso el juez pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivado; sin embargo, en esta ocasión se encuentra ausente aquí la premisa primordial de aplicabilidad, al no constatarse vulneración de derecho fundamental alguno.

Por lo tanto, con relación al daño moral, en este caso se trata de daños morales no unidos a la vulneración de un derecho fundamental, por lo que deberá estarse a la doctrina clásica al respecto, según la cual 'en el citado daño «se comprenden la violación de derechos de la persona, es extrapatrimonial y recae sobre intereses de afección; en nuestro ordenamiento jurídico el resarcimiento del daño moral aparece reconocido tanto en el campo legislativo como en el jurisprudencial, en este último, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- de 6 diciembre 1912, con fundamento en el art. 1902 del Código Civil; reconocimiento reiteradamente mantenido en posteriores Sentencias -entre otras, las de 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 1984-; incluso la doctrina científica reconoce hoy la indemnización en el ámbito obligacional, frente a la vieja tesis de que una prestación patrimonial nunca puede ocasionar daños morales; y en el terreno legislativo, además del principio consagrado en el art. 18.1 de la CE, la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone en su art. 9º.3 'La existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión legítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida'. De otro lado, para la fijación de la indemnización derivada del daño moral debe tenerse en cuenta: a) No se requiere su prueba directa, por la dificultad que ello entraña, sino demostrar la existencia del acto que, necesariamente, conlleve aquel daño; b) La fijación de su cuantía queda al arbitrio judicial, con la debida ponderación de todas las circunstancias concurrentes; c) Así como la fijación del daño material es objetiva, la determinación del daño moral y su repercusión económica es subjetiva, atendiendo a las necesidades y circunstancias del caso concreto en este sentido».

De otra parte, la doctrina jurisprudencial de todos los órdenes jurisdiccionales -lo mismo que la de Suplicación- viene destacando que la determinación del montante indemnizatorio es cuestión reservada en principio a la competencia del Juez «a quo» y que sólo se manifiesta censurable por vía de recurso extraordinario cuando exista error en las bases de determinación o se prescinda de las reglas de la sana crítica, por lo que el criterio de instancia ha de ser mantenido salvo en los supuestos en que el importe sea patentemente desproporcionado, arbitrario, inadecuado o irracional' ( sentencia de 17 de octubre de 2003 [rec. núm. 4867/2003]).

De igual manera, el Tribunal Supremo ha venido concluyendo que el daño moral 'siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula «reparar el daño causado» utilizada por el art. 1902 CC (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática ... , es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados..., es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase' ( STS de 15 de abril de 2013 [Rec. núm. 1114/2012]).

Y aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, procede recordar que esas bases o indicios, cuya realidad y alcance ha de acreditar quien reclama indemnización por daño moral, no van referidos al importe del resarcimiento sino a la exclusiva existencia y entidad del daño moral sufrido, sin que todo sufrimiento psicofísico derivado de la vulneración de un derecho necesariamente engendre un daño moral indemnizable, pues en principio no lo produce en general el incumplimiento de un derecho consagrado por norma ordinaria. Y en el presente caso, resulta que no se han proporcionado elementos objetivos de los que pueda extraerse el daño moral que a la actora le hubiera producido la extinción de su contrato, no habiendo por tanto la parte actora acreditado un perjuicio específico, es decir, que no ha quedado acreditado el sufrimiento psíquico/espiritual que puede haberle producido la extinción. Y así debe ser incluso atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil, según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por lo tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado, sin que aquí haya quedado acreditada la existencia de ese daño.

TERCERO: Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Rebeca, contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre del año dos mil veintiuno, del Juzgado de lo Social número siete de los de A Coruña, en proceso promovido por la recurrente frente a la Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.