Sentencia SOCIAL Nº 2724/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1125/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2724/17
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a uno de diciembre de de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1125/2017 , interpuesto por AGENCIA MEDIOAMBIENTE Y AGUA
DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE
ALMERIA, en fecha 01/03/17 , en Autos núm. 520/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE
LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sonsoles en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA MEDIOAMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/03/17 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Sonsoles , frente a AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA , en acción por RECLAMACIÓN DE DECLARATIVA DE DERECHOS, procede declarar el carácter de indefinida fija en su relación con la demandada, con los derechos a ella inherentes, incluido el derecho a la promoción profesional, conciliación familiar y cualquier otro legalmente reconocido.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Dª. Sonsoles , presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, con la categoría profesional de técnico base, con fecha de antigüedad desde el 29.01.2007 (hecho no controvertido, aún así documento nº2 de la demandada). La trabajadora tiene la condición de indefinida no fija (hecho reconocido por la demandada).

No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

Segundo.- La actora comenzó a prestar su servicios para la empresa publica Empresa de Gestión Medioambental S.A. en fecha 29.01.2007 habiendo celebrado tres contratos de obra o servicio (folio 7): - Desde el 29.01.2007 al 05.02.2008.

- Desde el 06.02.2008 al 03.11.2009.

- Desde el 09.01.2010 al 28.04.2010.

Tercero.- La empresa publica Empresa de Gestión Medioambental S.A. ha sido absorbida en su totalidad por la demandada AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA , con efectos desde 31.03.2011, y consecuencia de lo anterior, desde el 29.04.2011 la trabajadora ha quedado subrogada en la demandada (hecho no controvertido, y folio 7).

Cuarto.- La trabajadora presenta reclamación administrativa previa en fecha 28.03.2016 donde termina solicitando que por la demandada se le tenga la consideración de indefinida fija, con los derechos inherentes, incluido su derechos a la promoción profesional, conciliación familiar y cualquier otro legalmente reconocido (folios 16 y 17), desestimado por silencio administrativo.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AGENCIA MEDIOAMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formulo demanda por la que se interesaba que la relación laboral mantenida inicialmente con la demandada GESTION MEDIOAMBIENTAL SA ulteriormente absorbida por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, fuese declarada como indefinida fija, con los derechos inherentes a la promoción profesional, conciliación familiar, y cualquier otro legalmente reconocido.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda partiendo de que no existe controversia, entre las partes, sobre la consideración de ser una relación laboral indefinida, dado que queda acreditado que en un periodo de treinta meses, ha estado contratada más de 24 meses. Y en segundo lugar, partiendo de que la demandada es una empresa que aun perteneciendo al sector público, es una sociedad anónima, al no estar obligada para contratar al respeto de los principios contemplados en el artículo 103.3 CE , de igualdad, merito y capacidad, es por lo que califica aquella relación laboral de indefinida fija, siguiendo los pronunciamientos de la STJ Madrid de 23-12-2016 (nº 1095/16).

3. Se formula recurso de suplicación por la demandada AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se revocase la sentencia recurrida declarando la desestimación íntegra de la demanda deducida de contrario.

4. Dicho recurso fue impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión por supresión del hecho probado contenido en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero del apartado B), que literalmente dice: 'Dicho lo anterior, es manida la cuestión sobre si es fijo o no fija, ya resuelta por la Sala de lo Social del TS desde 1998, y a ella no nos remitimos. Pero en el presente caso se da un hecho peculiar, como es que la demandada no es en sentido estricto Administración Pública, sino que es empresa pública en forma de Sociedad Anónima.' Y se alega para ello el error de la sentencia de instancia al calificar a la Agencia, como Sociedad Anónima, otorgando el carácter de la relación laboral indefinida fija, sin tener en cuenta que la recurrente es Administración Pública, según la prueba documental consistente en el documento nº 2 de la demanda, donde se le informa a la demandante en sendas comunicaciones firmadas por el Secretario General y otra por el Director Gerente de la nueva condición de trabajadora indefinida, en cumplimiento de la STS de 3-02-2015 (rec. 37/2014 ). E igualmente se aporto el documento nº 3 consistente en STS de 3-02-2015 confirmando la que como documento nº 4 se aporto, confirmando la de esta Sala de Granada de 19-09-2013.

2. No se puede acceder a lo pretendido al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, sin perjuicio de que la errónea calificación de cobertura procesal que pretende dar la parte al presente motivo, no impide a la Sala su examen de fondo, como motivo de censura jurídica, ya que como tiene dicho el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993 ), el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

3. En el fundamento Tercero, párrafo tercero del apartado B), de la sentencia de instancia, no existe la narración fáctica de algo, no hay un hecho probado, sino que su contenido expresa una afirmación valorativa sobre la naturaleza de una empresa, al decir que 'la demandada no es en sentido estricto Administración Pública, sino que es empresa pública en forma de Sociedad Anónima'. Cuestión más propia de encauzar por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, como censura jurídica, y en cuya sede apropiada se resolverá.

Más en todo caso, no cabe incurrir en el involuntario error de que la sentencia de instancia, al efectuar aquella afirmación valorativa, se estuviese refiriendo a la Agencia, en vez de a la Empresa de Gestión Medio Ambiental SA. Cuestión, que en caso de haber suscitado dudas cabía la aclaración de sentencia, por el procedimiento adecuado.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción por incorrecta interpretación de la Disposición Adicional 15ª del ET , el artículo 2.2.d) del Estatuto Básico del Empleado Público, así como vulneración del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, por no haber contemplado la sentencia todos los elementos del debate expuestos por la demandada.

En síntesis, se alega la naturaleza pública de la Agencia por aplicación de: La denominación de AGENCIA, como entidad pública, por el artículo 1.2 del apartado octavo de la Ley 1/2011 de 17 febrero , de reordenación del sector público de Andalucía (BOE nº 53 de 3-03-2011), modificando el artículo 68 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre .

Artículo 1.2 de la Ley 1/2011 de 17 de octubre , de reordenación del sector público de Andalucia (BOE nº 52 de 3-03-2011), modificando el artículo 70 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre .

Artículo 24 de la Ley 1/2011 .

2. La respuesta al presente motivo pasa por fijar una síntesis de los hechos declarados probados, aceptados por ambas partes: La actora prestaba sus servicios en la empresa pública denominada 'EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL S.A'.

Dichos servicios los presto desde el 29-07-2007, sin que haya existido ruptura de la unidad del vínculo a efectos de la antigüedad. En concreto, durante los siguientes tres contratos por obra o servicio: Desde 29-01-2007 a 05-02-2008 = 373 días Desde 06-02-2008 a 03-11-2009 = 637 días Desde 09-01-2010 a 28-04-2010 = 110 días Total 1.120 días (en la demanda existe error en el tercer periodo, al fijarlo desde 9-01-2008 a 28-04-2011 = 475 días) El día 29-04-2011, aquella empresa es absorbida en su totalidad por la demandada AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y la actora, pasa a prestar sus servicios por cuenta de dicha Agencia.

3. La controversia como indica la sentencia de instancia, se centra en la condición de fija. La indicada sentencia así lo estima, partiendo para ello de que la condición de indefinida, ya había sido reconocida por haber trabajado la demandante, más de 24 meses durante los 30 meses consecutivos (hecho probado segundo en relación con el fundamento tercero), aplicando para ello el apartado quinto del artículo 15 ET .

Desde dicho planteamiento, el artículo 44 ET obliga a la empresa entrante sucesora de la saliente con motivo de la fusión por absorción de la misma, a que asuma todos los derechos y obligaciones que ostentaban los trabajadores al tiempo de la subrogación.

4. No es objeto de controversia la naturaleza pública de la Agencia de Medio Ambiente, sino que la sentencia de instancia a la que califica de empresa perteneciente al sector público, pero siendo una Sociedad Anónima, es a la referida EMPRESA DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL S.A, la que no tenía obligación de observar los principios del artículo 103.3 CE , para poder contratar. Por el contrario la Agencia de Medio Ambiente, sí tiene la obligación de respetar dicho precepto.

5. A la fecha de la subrogación de aquella empresa por la indicada Agencia de Medio Ambiente el 29-04-2011, la actora, como consecuencia de la fraudulenta contratación llevada a cabo por la empresa de Gestión Medioambiental SA, había adquirido el vínculo laboral indefinida, pero no fija, en cuyo vínculo se subrogaba la actual AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, ya que no había obtenido dicha condición por superar proceso selectivo alguno.

6. Las Administraciones Públicas, a consecuencia de irregularidades en la contratación temporal no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las 'normas de derecho necesario' sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público ( art. 103 CE ).

7. La STS de 22 de julio de 2013 (Rec.1380/2012 ) expone: ' La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 (RJ 1998, 1000), 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET (RCL 1995, 997), y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET . En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de 27 de mayo de 2002 (RJ 2002, 9893), reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003 (RJ 2003, 4259)'.

8. Por ello, la Disposición Adicional Decimoquinta del ET , en relación a las Administraciones Públicas, fija la aplicabilidad del artículo 15.5 ET , pero 'sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.' Aplicación de la Ley que hace desaparecer cualquier vestigio de arbitrariedad y desigualdad, art. 14 CE , por imperativo de la naturaleza jurídica del empleador, como ya lo expuso el Tribunal Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 julio , afirmando que «es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración».

9. El art. 44 ET , en relación con la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026), relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, que expresamente dispone en su art. 1.c que no es de aplicación al caso de 'La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas'.

10. Lo que implica que la naturaleza fraudulenta de la contratación conllevara, al personal laboral al servicio de la Administración la condición de indefinido, pero no de fijo, ya que de lo contrario sería un fraude de ley ( artículo 6.4 CC ), al burlar una norma constitucional ( art. 103 CE ), mediante la aplicación de mecanismos ( artículo 15.5 y 44 ET ), que irían en contra de la suprema norma.

11. La Sala Social del Tribunal Supremo, reunida en Sala general, desarrolló a través de las SSTS 20 de enero de 1998 (FD Tercero ) y 21 de enero de 1998 (RJ 1998, 1000 y 1138), plasma dicha doctrina fijando en todo caso, el respeto a la Ley, como medio de acceder a la condición de fijo en la Administración, partiendo de la necesaria coexistencia de normas laborales y normas administrativas, fijando los siguientes parámetros: a) En primer lugar, la obligada sumisión a las normas de derecho necesario, que atribuyen con carácter general los puestos de trabajo de la Administración a los funcionarios (principio de reserva general) y la excepción, al personal laboral (principio de limitación de los puestos de trabajo en régimen general), de conformidad con la doctrina emanada de la STC 99/1987 (RTC 1987, 99) y recogida en el nuevo redactado del artículo 15.1.c de la LMRFP (RCL 1984, 2000, 2317, 2427; ApNDL 6595) o sus equivalentes autonómicos.

b) En segundo lugar, que la selección del personal laboral de la Administración ha de subordinarse a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que supone, además, una garantía para la eficacia de la Administración en el servicio de los intereses públicos.

c) Y en tercer lugar, que las referidas disposiciones sitúan a la Administración en una posición especial, en la medida que no es válida una aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de irregularidades en la contratación temporal al ser preciso tener presente dos ordenamientos diferentes (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una «interpretación integradora».

Por los razonamientos expuestos procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almeria (Refuerzo) en fecha 1-03-2017 , en Autos Nº 520/2016, seguidos a instancia de Dª Sonsoles en reclamación sobre Derechos contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos revocar y revocamos la sentencia declarando la desestimación íntegra de la demanda, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1125.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1125.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.