Sentencia SOCIAL Nº 2725/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3287/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3287/16-L, sentencia nº 2725/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2725/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo , representado por el Sr. Letrado D. Rodrigo
Tejero Vega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos
núm. 0876/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra AB AZUCARERA IBERIA S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 6 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Hugo , con D.N.I. nº. NUM000 , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa demandada, en el 'Laboratorio de pago por riqueza' de AB Azucarera Iberia, S.L.de el Polígono Industrial 'El Portal' sito en el término de Jerez de la Frontera, con antigüedad de 01-07-1991, categoría profesional '062 Profes. Ind., quedando incluido en el Nivel 07'. Por carta de fecha 19 de Enero de 2009, la empresa demandada comunicaba al demandante la extinción de su contrato de trabajo en aplicación del E.R.E. nº NUM001 , aprobado por la Dirección General de Trabajo el 18 de abril de 2008 y procediéndose a tramitar la baja definitiva del trabajador en la empresa, transfiriendo a su cuenta bancaria el importe de 10159,25€, según el siguiente desglose: 4515,22€ como indemnización ERE exenta de IRPF y 5644,03€ en igual concepto pero tributable como rendimiento irregular, quedando, de esta forma, definitivamente extinguida, saldada y finiquitada la relación laboral que unía a las partes. No fue impugnado.

Segundo.- Con fecha 26 de marzo de 2008, la empresa demandada alcanzó Acuerdo con la representación de los trabajadores en Barcelona mediante el cual 'la Empresa se compromete, en caso de necesitar mayor número de trabajadores para realizar su actividad, a dar prioridad en la contratación a los fijos- discontinuos procedentes de los cierres de los centros a los que pertenecían'. Durante las campañas 2009,2010,2011 y 2012 desatendió la previsión del Acuerdo de Barcelona por lo que, posteriormente abonó una cantidad alzada en compensación a referidas campañas y en favor de los trabajadores que, no llamados, firmaron el Acuerdo de 26 de Marzo de 2008.

Tercero.- Con fecha 21 de Marzo de 2013, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, dicta sentencia , para unificación de doctrina en relación a AZUCARERA DEL EBRO:CIERRE DE INSTALACIONES.

COMPROMISOS DE RECOLOCACIÓN INCORPORADOS AL E.R.E: y en la que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por AB AZUCARERA IBERIA SLU, frente frente a la sentencia dictada el 11 de Enero de 2012 por la Sala de lo Social del T.S.j.A., en Sevilla en relación al recurso de suplicación nº1069/10 iniciados en el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jerez de la Frontera en autos 1001/09.

Cuarto.- La empresa demandada ha contratado al demandante en las campañas 2013 y 2014, no así en la campaña de 2015.

Quinto.- En la última campaña antes de la extinción de su contrato de trabajo por aplicación del E.R.E.

nº NUM001 , el demandante ha venido percibiendo la siguiente retribución, salario/hora: Salario Base 8,75€ Complemento antigüedad 0,16€ Otros complementos personales 1,28€ Complemento buen fin de campaña 0,57€ Compensación de jornada 11,15€ Festivos trabajados 12,55€ Plus nocturnidad 1,48€ Plus Domingo 2,02€ Comp.H.Ord.Inf.8 10,19€ # H.Comp. AC-29 6,28€ En la última campaña de 2014, el demandante ostentaba la categoría profesionl '061 Profes. Ind., quedando incluido en el nivel 06, percibiendo la siguiente retribución: Salario Base 4266,88€ Complemento buen fin de campaña 344,89€€ Compensación de jornada 239,14€ Festivos trabajados 105,92€ Plus Festivo 2013 17,36€ Plus Domingo 104,16€ Comp.H.Ord.Inf.8 58,91€ # H.Comp. AC-29 39,72€ Sexto.- A efectos de despido, el salario regulador del demandante se fija en 59,04€ diarios».

Séptimo.- La mercantil Azucarera Ebro SLU se encuentra vinculada por el Convenio Colectivo de la Industria Azucarera , inscrita en la Dirección General de Trabajo.

Octavo.- El demandante no ha ostentado en el último año ni ostenta en la actualidad la condición de miembro de los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores.

Noveno.- La parte actora presentó papeleta de Conciliación con fecha 2 de julio de 2015, celebrándose el acto de Conciliación el día 3 de agosto de 2015.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido por no darsele prioridad en la campaña 2015, que comenzó el 8-6-15 , y por tanto no ser llamado, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción genérica de normas y jurisprudencia, sin cita de norma concreta infringida, motivo que fracasa pues del Acuerdo de 26 de marzo de 2008, así como del Acuerdo de la misma fecha negociados en el ERE NUM001 , se desprenden dos compromisos distintos: a) el de crear una bolsa de trabajo de los trabajadores que hubieran prestado servicios en el centro cerrado para el caso de que en dichos centros se realizasen proyectos empresariales distintos a los del Grupo Ebro Puleva (primero de tales acuerdos); y b) el de dar prioridad en la contratación a los fijos discontinuos procedentes de los centros cerrados en caso de que la empresa necesitara mayor número de trabajadores para realizar su actividad (segundo acuerdo) y lo pactado en el segundo de los acuerdos, se ciñe al compromiso de la empresa, en caso de necesitar mayor número de trabajadores para realizar su actividad, a dar prioridad en la contratación a los fijos discontinuos procedentes de los cierres de los centros de trabajo a los que pertenencia pacto que la STS de 21-3-13 , RJ 3826, califica del siguiente modo: 'el acuerdo de crear una bolsa de contratación tiene un alcance obligacional para la empresa y la representación de los trabajadores, que las compele a ulteriores concreciones negociadas. Sin embargo, esa naturaleza no es predicable del pacto por el que establece la prioridad, que aquí interesa, pues de él lo que se deriva es una obligación para la empresa de respetar la prioridad que se indica y, en contrapartida, nace un derecho de los trabajadores, que reúnan las condiciones a las que se refiere el pacto; derecho exigible aunque el mismo pueda adolecer de algunas imprecisiones para los supuestos de concurrencia de trabajadores, cuestión ajena a la debatida aquí.' de modo que el pacto que establece la prioridad no tiene carácter obligacional sino normativo pues nace un derecho de los trabajadores que reúnan las condiciones del pacto pero tal derecho exigible adolece de imprecisiones para los casos de concurrencia de trabajadores, imprecisión que no solventa la citada sentencia con lo que la obligación de hacer de la empresa, que no es absoluta en tanto las normas convencionales han de establecer los términos en los que el derecho queda satisfecho, y caso de que tales normas no existan, y no olvidemos es una clausula obligacional solo exigible su cumplimiento por la vía del conflicto colectivo, estamos huérfanos de regulación y mientras no se pacte esa bolsa de trabajo el quién determina que trabajador tiene más derecho que otro a ser contratado no tiene respuesta pues el apartado D) del Acuerdo de 26-3-2008 no establece ningún orden de prelación, sino sólo una prioridad en la contratación de los trabajadores fijos discontinuos, que han cesado en su relación laboral por aplicación del ERE, a ser contratados antes que los trabajadores contratados temporalmente, si bien, es necesario que se desarrolle con los representantes de los trabajadores como se va a establecer ese orden de prelación, pues mientras no se haya establecido esa bolsa de trabajo no es posible determinar que preferencia tiene el demandante frente a otros, incluso, respecto a otros fijos discontinuos en su misma situación.

Aunque hurta el problema de que este derecho a la contratación, exige un aumento significativo de las necesidades de personal para cubrir una campaña, y corresponde en principio a los trabajadores que mantienen el vínculo laboral con la empresa AB Azucarera Iberia, pues no hay que olvidar que de las distintas fábricas quedaron pendiente de recolocación trabajadores, por lo que el actor que tiene extinguido su contrato de trabajo por el ERE NUM001 , habiendo cobrado la indemnización correspondiente no tiene derecho alguno a ser llamado con preferencia a los fijos y a los fijos discontinuos que tienen la relación laboral vigente y que han sido llamados para la campaña 2015, por lo que no es posible reconocerle derecho alguno a su contratación en cuanto en el laboratorio de Pago por Riqueza, donde prestó servicios el recurrente antes de extinguírsele su contrato, ningún eventual fue contratado en la campaña 2015 y sí solo trabajadores fijos de plantilla y fijos discontinuos de plantilla (vid doc. f. 112).

En análogo sentido las SSTSJA Sevilla de 7-12-11 rec 834/10 y de 16-2-12 rec 1521/10 en que nos pronunciamos sobre el Acuerdo incorporado al ERE venía precedido de un acta de la reunión de 26-3-2008 en la que se decía: 'La empresa se compromete, en caso de necesitar mayor número de trabajadores para realizar su actividad, a dar prioridad en la contratación a los fijos-discontinuos procedentes de los cierres de los centros a los que pertenecían' para a continuación llegarse al Acuerdo de 26 de marzo de 2008 que en su ap.

D) 'Nuevas Contrataciones' dice: 'Si en el centro cerrado, fruto de las negociaciones con las Administraciones Regionales o Central se realizasen proyectos empresariales distintos a los del Grupo Ebro-Puleva, se creará una bolsa de trabajo para que Azucarera Ebro pueda ofertar a las empresas que se instalen, la relación de los trabajadores que hayan prestado sus servicios en el extinto centro de fabricación de azúcar, con independencia del modelo contractual que les unía al mismo, siempre que reúnan el perfil profesional para cubrir las plazas ofertadas, garantizando las mismas condiciones que a los trabajadores recolocados en otras Empresas del Grupo Ebro Puleva.' y que concluíamos diciendo 'La consecuencia de esa cláusula obligacional plasmada en el acta del 26-3-08 es que si en el futuro la empresa demandada necesita aumentar su plantilla, tendrá que negociar con el Comité Intercentros los criterios para formar una lista con los fijos discontinuos cesados en la que se determine el orden de prioridad según su clasificación profesional. Ahora bien, mientras no se pacte esa bolsa de trabajo el quién determina que trabajador tiene más derecho que otro a ser contratado no tiene respuesta pues el apartado D) del Acuerdo de 26-3-2008 no establece ningún orden de prelación, sino sólo una prioridad en la contratación de los trabajadores fijos discontinuos, que han cesado en su relación laboral por aplicación del ERE, a ser contratados antes que los trabajadores contratados temporalmente, si bien, es necesario que se desarrolle con los representantes de los trabajadores como se va a establecer ese orden de prelación, pues mientras no se haya establecido esa bolsa de trabajo no es posible determinar que preferencia tiene el demandante frente a otros, incluso, respecto a otros fijos discontinuos en su misma situación. Se suma además el problema de que este derecho a la contratación, que exige un aumento significativo de las necesidades de personal para cubrir una campaña, corresponde en principio a los trabajadores que mantienen el vínculo laboral con la empresa 'Azucarera Ebro S.L.U.', pues no hay que olvidar que de la fábrica de Guadalcacín quedaron pendiente de recolocación trabajadores, por lo que el actor que tiene extinguido su contrato de trabajo por el ERE NUM001 , habiendo cobrado la indemnización correspondiente no tiene derecho alguno a ser llamado con preferencia a los fijos discontinuos que tienen la relación laboral vigente y que han sido llamados para la fábrica de Guadalate, por lo que no es posible reconocerle derecho alguno a su contratación.' En suma, no hay ningún incumplimiento de la obligación de la empresa de llamar al recurrente pues no puede alegar el actor preferencia frente a la actuación empresarial consistente en llamar a fijos discontinuos de plantilla y estos ni forman ni formarán parte de la bolsa de trabajo que se crea con los citados acuerdos en el ERE, pues esta lo es para los trabajadores que hubieran prestado servicios y los ahora llamados están prestando servicios formando parte de la actual plantilla de la demandada. En fin, el actor carece de acción y por tanto fracasado el motivo del recurso, se confirma la sentencia por argumentos distintos a los que en ella se expresan.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 0876/15, en los que el recurrente fue demandante contra AB AZUCARERA IBERIA S.L., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.