Sentencia Social Nº 2726/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8051908

CR

Recurso de Suplicación: 2004/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2726/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Conrado y Hipolito frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 22 de enero de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 5/2016 y siendo recurrido/a Roche Diabetes Care Spain, S.L.U., Roche Diagnostics, S.L.U. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de enero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Conrado y Hipolito absolviendo a ROCHE DIABETES CARE SPAIN SLU y ROCHE DIAGNOSTICS, S.L.U. de todos los pedimentos en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- La plural parte actora tiene la siguiente reseña

Conrado , DNI NUM000 , antigüedad 02/09/1974, categoría profesional OFICIAL 2ª ADMINISTRATIVO y salario mensual de 3.639,83€ con inclusión del prorrteo de pagas extraordinarias (hecho conforme).

Hipolito , DNI NUM001 , antigüedad 04/06/1990, categoría profesional AGENTE DE VENTAS y salario mensual de 4.153,77 € con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias (hecho conforme).

Son trabajadores de la codemandada, ROCHE DIABETES CARE SPAIN SLU -en adelante ROCHE DIABETES. (hecho conforme) que se dedica a la actividad de INDUSTRIA FARMACÉUTICA y regulada convencionalmente en el Convenio Colectivo de la Industria Química (BOE 19/08/2015). Su incorporación se produjo en aplicación por la demandada del acuerdo del denominado 'ACUERDO DE SUBROGACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA UNIDAD DE NEGOCIO DE DIABETES CARE DE ROCHE DIAGNOSTICS, S.L.U. A LA EMEPRESA ROCHE DIABETES CARE SPAIN, S.L.U.' de 30/10/2015, alcanzado -según el texto- entre las empresas codemandadas y 'representantes de los trabajadores'; cuyo contenido a documento 1 de la parte actora se da por reproducido (comunicaciones individuales con la leyenda de 'no conforme' documentos 2 y 3 actores).

En dicho acuerdo se establece -aparte de diferentes cuestiones de condiciones laborales-:

a. Que desde el 01/12/2015 los trabajadores de la codemandada ROCHE DIAGNOSTICS SLU -en adelante ROCHE DIAGNOSTICS- que pertenecen a la unidad de negocio Diabetes Care pasarán a la codemandada ROCHE DIABETES.

b. Que la sede social de ROCHE DIABETES será en Sant Cugat del Vallés.

c. Que los actores se oponen a ser incluidos en la subrogación al entender que afectaría a su mandato como representante de los trabajadorwes, y a la capacidad de desarrollar su actividad, tanto a nivel unitario como sindical.

En fecha 07/11/2012 (documento 1 ROCHE DIAGNOSTICS) alcanzaron un acuerdo la codemandada ROCHE DIAGNÓSTICO, con el comité de empresa del centro de trabajo de Madrid, delegados de personal del centro de trabajo de Sevilla y delegada de personal del centro de trabajo de Arrigorriaga, el agrupamiento de dichas unidades electorales, estableciendo lo que denominaron un 'comité de empresa conjunto'.

El actor Hipolito , es miembro de ese comité de empresa 'conjunto', que solo tiene representantes del sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (en adelante UGT), en número de 13 (documento 2 codemandada ROCHE DIAGNOSTICS), en las elecciones celebradas el 25/06/2013.

El actor Conrado , es miembro del comité de empresa 'conjunto', del centro de trabajo de Sant Cugat del Vallés que solo tiene representantes del sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (en adelante UGT), en número de 13 (documento 3 codemandada ROCHE DIAGNOSTICS), en las elecciones celebradas el 11/03/2014.

Segundo.- Es indiscutido por las partes que, al menos hasta la subrogación, ambos actores tenían la condición popularmente denominada de 'liberados sindicales', por acumulación de horas de crédito horario cedidas.

Tercero.- En fecha 13/11/2015 el actor Sr. Hipolito presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid (documento 8 actores folio146 actuaciones). En fecha 25/11/2015 el actor Sr. Conrado presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid (documento 9 actores folio 147 actuaciones).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona emitió requerimiento a ROCHE DIAGNOSTICS (documento 11 actores) respecto al actor Sr. Conrado , cuyo contenido se da por reproducido. La codemandada ROCHE DIAGNOSTICS, presentó recurso de alzada contra ese requerimiento en fecha 30/12/2015, solicitando la suspensión de la ejecutividad del requerimiento (documento 33 codemandada ROCHE DIAGNOSTICS).

Cuarto.- El 13/07/2015 se presentó documentó a la demandada de fecha 04/10/2013 en el que se informaba de una capacidad genérica de acumulación de 'horas sindicales' entre todos los miembros del comité de empresa (documento 10 actores)

Por comunicaciones de 20/07/2015 y 21/07/2015, el Comité de EMpresa comunica la posibilidad de acumulación de crédito horario entre todos los miembros del Comité de Empresa (documentos 13 a 16 de los actores).

Quinto.- Por escritura pública de 30/11/2015 (documento 11 codemandada ROCHE DIAGNOSTICS que se da por reproducido) se produjo la escisión de la unidad productiva de cuidado de diabetes de ROCHE DIAGNOSTICS a ROCHE DIABETES.

Sexto.- Por burofax de 04/12/2015 se requirió al actor Sr. Conrado que justificar su ausencia en su puesto de trabajo desde el 01/12/2015 (documento folios 197 y 198 actuaciones)

Séptimo.- Es conforme por ambas partes que en la codemandada ROCHE DIABETES se realizarán elecciones a órganos de representación unitaria de los trabajadores en marzo de 2016. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulan los recurrentes, D. Hipolito y D. Conrado , al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un único motivo en el que denuncian la infracción de los artículos 28 de la Constitución , 2.1.d) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , 67.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 44.5 del mismo texto legal y 77 del Convenio Colectivo General de la industria Química, en relación con la Directiva Comunitaria 2001/23, de 12 de marzo, que modificó la Directiva 77/187/CEE. Alegan que como consecuencia de la subrogación llevada, con efectos de 1.12.2015, desde Diabetes Care de Roche Diagnostics SLU en la que prestaban su servicios a Roche Diabetes Care Spain SLU, ha quedado afectado su derecho fundamental a la libertad sindical, ya que la nueva empresa les niega la acumulación del crédito horario que venían realizando, lo que incide en la imposibilidad de desarrollar su acción sindical y que, en el caso de sucesión de empresas que pueda implicar subrogación legal en cuanto a los trabajadores, es criterio general que no se extingue el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que deben seguir ejerciendo sus funciones en los mismos términos y condiciones que regían con anterioridad hasta que no se promuevan y celebren nuevas elecciones sindicales, no pudiendo el representante electo ser removido de su cargo ni usurparse la decisión de un representante electo de continuar en el centro de trabajo en el que fue elegido mientras ese centro funcione.

SEGUNDO.-La libertad sindical, conforme al artículo 28 de la Constitución Española , comporta el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección y comprende, entre otros, el derecho a la actividad sindical con arreglo al artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical a la que se refiere el artículo 8 de la propia ley, que incluye en tal actividad, en todo caso, el derecho la negociación colectiva, el derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal.

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de febrero de 2005 ha tenido ocasión de declarar que 'El derecho a la libertad sindical ( artículo 28.1 CE ), en su vertiente colectiva, y en virtud de una interpretación sistemática con el artículo 7 CE y del canon hermenéutico sentado por el artículo 10. 2 CE , integra derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el citado artículo 7 CE , constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical, sin el cual ese derecho fundamental no sería reconocible. De este modo la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros.

En coherencia con dicho contenido constitucional, este derecho fundamental tiene su desarrollo en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (LOLS), donde se establece que, en el plano colectivo, el derecho de libertad sindical comporta que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tengan derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella ( artículo 2.2 d) LOLS ). Por tanto, la libertad sindical se integra por los derechos de actividad y los medios de acción que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el artículo 7 CE , constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical. Entre estos derechos de actividad y medios de acción que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical este Tribunal ha venido incluyendo el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y a la promoción de conflictos'.

Pero el Tribunal Constitucional, en relación a los comités de empresa y representantes de los trabajadores, ha dicho en su sentencia nº 74/1996 , lo siguiente: 'Obligado es recordar, en su literalidad, lo declarado por este Tribunal en la STC 118/83 (f. j. 4º):'el art. 7 CE constitucionaliza al sindicato no haciendo lo mismo con el comité de empresa, que es creación de la Ley y sólo puede encontrar, como dijera la STC 37/83 (...), una indirecta vinculación con el art. 129.2 CE ' añadiéndose acto seguido que, atribuyendo el art. 7 CE a las organizaciones sindicales 'la función de contribuir en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores, le atribuye consiguientemente el ejercicio de aquellos derechos necesarios para el cumplimiento de tal función y que constituyen manifestación ineludible de la libertad sindical reconocida en el art. 28,1 CE , en su vertiente colectiva, de forma que el impedimento o la obstaculización a tal ejercicio constituye no sólo vulneración del precepto constitucional que consagra cada concreto derecho, sino también el propio art. 28,1. De más está señalar que lo mismo no puede ser predicado del comité de empresa que, en la medida en que la ley le atribuya el papel de representante a que se refiere el art. 37,1 CE , podrá ver vulnerado su derecho a la negociación colectiva pero no a la libertad sindical, pues ésta no alcanza a cubrir constitucionalmente la actividad sindical del comité'.

Consta en el relato de hechos de la sentencia que el Sr. Hipolito es miembro del comité de empresa conjunto que se constituyó el 7.11.2012 entre diversos centros de trabajo, que solo tiene representantes del sindicato Unión general de Trabajadores en número de 13, en las elecciones celebradas el 25.6.2013 y el Sr. Conrado también es miembro del comité de empresa conjunto del centro de trabajo de Sant Cugat del Vallés en las elecciones celebradas el 11.3.32014. Por consiguiente, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta no son titulares del derecho a la libertad sindical.

Podría entenderse que, en la medida en que la empresa no les permite acumular el crédito de horas mensuales que les corresponde, sí podría estimarse vulnerado su derecho a la libertad sindical, ya que el Tribunal Supremo ha entendido, en relación a las restricciones en el uso del crédito horario de los representantes de los trabajadores, que 'en este caso el trabajador tiene legitimación activa para instar por ese cauce procesal la tutela de su libertad sindical frente a la actuación empresarial que le negó el derecho a la acción sindical, pretensión que se actúa en el ámbito del contenido constitucional del derecho fundamental invocado, desde el momento en que no se insta en la demanda el reconocimiento del derecho al desempeño de la labores de representación de los trabajadores que le atribuye el art. 68. e) ET , sino que se funda en la propia LOLS, arts. 2 y 13 ' ( STS de 30 de junio de 2011 y de 26 de noviembre de 2013 , entre otras)'.

Sin embargo, los actores no solicitan se les reconozca la posibilidad de acumular el crédito horario en las mismas condiciones que tenían con anterioridad a la subrogación, sino que lo que postulan es que se declare la nulidad de la subrogación operada desde Diabetes Care de Roche Diagnostics SLU a Roche Diabetes Care Spain SLU, que se produjo con efectos de 1.12.2015, por considerar que la misma es contraria a su derecho a la libertad sindical y a sus funciones representativas. Su incorporación a la nueva empresa -se dice en la sentencia- se produjo en virtud de un acuerdo alcanzado entre las empresas codemandadas y los representantes de los trabajadores.

Tratándose de una demanda por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical corresponde a la parte actora, de conformidad con el artículo 181.2 de la LRJS , la carga de aportar indicios de que se ha producido tal vulneración.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que 'La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , y 168/2006, de 5 de junio ). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria'.

En el caso ahora enjuiciado tales indicios no se han aportado ya que, como razona el juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto, no existe indicio alguno que pueda hacer pensar que nos encontramos ante una subrogación que tenga como fin exclusivo perjudicar los derechos sindicales de los actores, sin que conste alteración alguna de su capacidad representativa y no viéndose lesionado su derecho a la libertad sindical desde el punto de vista del contenido esencial del derecho.

Por lo expuesto, al no haberse producido las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Conrado y D. Hipolito contra la sentencia de 22 de enero de 2016 dictada por el Juzgado Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 5/2016, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra las empresas Roche Diabetes Care Spain SLU y Roche Diagnostics SLU, con intervención del Ministerio Fiscal, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.