Sentencia SOCIAL Nº 2726/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2726/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 499/19, interpuesto por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 14/12/18, en Autos núm. 673/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Virtudes en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/12/18, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Virtudes contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, SA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 3.863,47 euros más la de 564,17 euros por intereses de demora. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO - La actora Dª Virtudes mayor de edad y con DNI Nº NUM000 ha prestado sus servicios para la empresa demandada TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SA dedicada a la actividad de promoción y venta de productos de telefonía móvil con un salario diario de 34 19 euros hasta que el 31/05/13 fue despedida por dicha empresa Este despido fue declarado nulo por sentencia de este Juzgado de mi cargo dictada en fecha 26/02/16 (Autos Nº 635/13) que fue confirmada por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA de fecha 23/03/17.

SEGUNDO.- La empresa readmitió a la actora en fecha 25/07/16, solicitando ésta excedencia voluntaria en fecha 31/03/17.

TERCERO.- La demandada adeuda a la trabajadora la cantidad de 3.863,47 euros por los siguientes días de vacaciones no disfrutados: 15 días del año 2013, 30 días del año 2014, 30 días del año 2015, 30 días del año 2016 y 8 días del año 2017.

CUARTO.- El 13/07/17 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 29/06/17, habiéndose presentado la demanda de autos el 17/07/17.

QUINTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa demandada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada, la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora en reclamación de cantidad por las vacaciones no disfrutadas en el periodo al que se contrae la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS se interesa la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados y predeterminación d los esenciales en los que soporta el fallo en concreto el hecho probado tercero con violación de las previsiones de los arts 97.2 LRJS en relación con el art. 24.1 CE o subsidiariamente que se anule el propio hecho probado tercero con mantenimiento del resto si la Sala entiende que no hay suficientes para mantener la sentencia y analizar los motivos jurídicos del fondo.

Entiende que los hechos declarados probados son insuficientes ..' e igualmente se alega nulidad por ser predeterminantes del fallo concretamente el hecho tercero.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas hemos de decir que respecto de las infracciones de procedimiento que se cita, que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

- infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 ).

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad no debe ser acogido puesto que la parte actora por via de la adición de los hechos probados podía haber solicitado la misma o los que considere a su interés necesarios y probados, a mayor abundamiento puede pedir la supresión de determinados hechos que considere, en consecuencia no procede declarar la nulidad de la sentencia puesto que no le ha producido indefensión. Y debe ser por la vía del apartado b) cuando se solicite la supresión de alguno de ellos. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, por violación de los arts 38 ET en relación con el art. 26.1 y 56.1 b) ET en relación con el 113 LRJS y en relación con el art. 40.2 CE y art 3,4,y 5 del Convenio 132 de la OIT por considerar que no le corresponde a la actora dichas cantidades durante el tiempo que se percibió salarios de tramitación que son todos los que hubo desde el despido hasta la sentencia de marzo del 2017 dicta por la Sala del TSJ Andalucía. También se alega infracción del art. 59.1 ET.

Dicha cuestión referida a si los salarios de tramitación remuneran por todos los conceptos y desde qué fecha incluye las vacaciones no disfrutadas ha sido resuelta de forma expresa por el TS en reciente Sentencia 400/2019 de 27 May. 2019, Rec. 1518/2017 , en la cual se señala:'Desde ahora debemos afirmar que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste, puesto que, en primer término, la recurrida se basa únicamente en una transcripción literal, sin otros argumentos, de la sentencia de esta Sala de 12/06/2012, dictada en el rcud. 2484/2011 , en la que es cierto que no se acoge la pretensión referida al disfrute de las vacaciones del demandante, pero se trataba allí de un supuesto completamente distinto al que ahora resolvemos, en el que tras la declaración de la improcedencia del despido, únicamente se produjo la opción por parte de la empresa por la indemnización, con lo que el acto extintivo determinaba los efectos relativos a la terminación de la relación laboral y de la inexistencia del derecho a las vacaciones, puesto que no hubo allí ni prestación de servicios, ni tiempo equivalente producido como consecuencia de la readmisión y consecuente restablecimiento completo de la relación de trabajo.

2. En segundo término, recordemos que el art. 38 ET establece el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, no sustituibles por compensación económica -salvo el supuesto de imposibilidad de hacerlo por terminación de la relación de trabajo- con una duración que será la pactada en convenio colectivo o en el contrato de trabajo.

Por otra parte, el artículo Art. 7 de la Directiva 2003/88 previene lo siguiente:'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.'. El art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales Unión Europea , por su parte y en el mismo sentido establece que: 'Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas'. Y el artículo 4 del Convenio 132 OIT especifica que 'Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año'. De los textos citado puede extraerse una primera aproximación a la resolución del problema de autos en el sentido de que n o existe norma expresa que se refiera de manera específica al mismo, sobre el efecto que ha de tener en la relación de trabajo y en el derecho a las vacaciones del trabajador su readmisión efectiva después de un despido declarado improcedente.

No obstante, hemos de afirmar que en el caso concreto que analizamos, ese tiempo de sustanciación del proceso de despido y de los recursos interpuestos, cuando finalmente se opta por la readmisión efectiva del trabajador, ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral, puesto que si en ese lapso de tiempo no ha habido trabajo efectivo, no ha sido precisamente por la voluntad del trabajador, sino que la inactividad se debe a un acto extintivo de la empresa que después se declara ilícito, y cuyos efectos antijurídicos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión, tal y como se desprende de los arts. 278, 282 y 284 para la ejecución de sentencias de despido con readmisión. Por ello, ese tiempo de tramitación equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, proyectará sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que en absoluto le son imputables.

3. En consecuencia, si el demandante, después de ejercitar legítimamente su opción en favor de la readmisión como representante unitario de los trabajadores, obtuvo las remuneraciones correspondientes a los salarios de tramitación e inició de nuevo su actividad laboral incorporándose a la empresa con efectos de 20 de marzo de 2015, en ese momento fue cuando pudo realmente solicitar las vacaciones no disfrutadas que ahora postula, referidas al año 2014 y 2015. Las correspondientes a éste último año, deberán ser reconocidas en su totalidad, esto es, 30 días y no 23, como se le concedieron, puesto que se completó la integridad del año de trabajo a todos los efectos, como se ha razonado.

Por lo que se refiere al año 2014, el actor reclama también el otorgamiento de ese periodo de tiempo completo de vacaciones, 30 días, también deberán ser reconocidos, puesto que el artículo 38.1 ET antes transcrito se remite a la regulación que se contenga en los convenios colectivos, lo que en el caso de autos supone la aplicación del art. 122 de la Normativa Laboral de Telefónica, publicada en el BOE de 20/08/1994, con arreglo al que se contempla la posibilidad de que si las vacaciones no pudieran ser disfrutadas '...por imperiosa necesidad del servicio dentro del año, se acumularán a las del siguiente.', debiendo entenderse que la actuación ilícita de la empresa cuando decidió proceder a la extinción del vínculo de manera improcedente equivale a la existencia de esas necesidad del servicio, siempre vinculadas precisamente a una decisión o actuación empresarial, como es el caso, que además impidió que el trabajador pudiera ejercitar en tiempo su derecho.

4. Finalmente, esta solución que adoptamos se adecua perfectamente a la más reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88 y del art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , que en sentencias como las de 6 de noviembre de 2018, Shimizu, C-684/16 , y las que en ella se citan, afirma lo siguiente: '54 .... solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 56). 55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral. 56 En cambio, si el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podían derivarse de su abstención de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 , así como el artículo 31, apartado 2, de la Carta, no se oponen a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario esté obligado a imponer al trabajador que ejerza efectivamente el citado derecho'.

En consecuencia de todo lo anterior y teniendo en cuenta precisamente a modo de resumen lo que dice cuando se refiere a que ' se opta por la readmisión efectiva del trabajador, ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral, puesto que si en ese lapso de tiempo no ha habido trabajo efectivo, no ha sido precisamente por la voluntad del trabajador, sino que la inactividad se debe a un acto extintivo de la empresa que después se declara ilícito, y cuyos efectos antijurídicos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión. Por ello, ese tiempo de tramitación equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, proyectará sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que en absoluto le son imputables......Debiendo entenderse que la actuación ilícita de la empresa cuando decidió proceder a la extinción del vínculo de manera improcedente equivale a la existencia de esas necesidad del servicio, siempre vinculadas precisamente a una decisión o actuación empresarial, como es el caso, que además impidió que el trabajador pudiera ejercitar en tiempo su derecho.

En definitiva por lo tanto dicho trabajador tiene derecho a que sus vacaciones no disfrutadas sean retribuidas y que además esto es desde la fecha en que ocurrió el despido, es decir desde el 2013, por todo lo cual, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 14/12/18, en Autos núm. 673/17, seguidos a instancia de Virtudes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la pérdida del depósito consignado al que se dará el destino legal, condenándose a la parte recurrente al abono de 150 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0499.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0499.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'