Sentencia Social Nº 2727/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2963/2009 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº2963/09 -AC- Sentencia nº2727/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a siete de Octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2727/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Córdoba en sus autos nº 1523/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Manuel contra INSS y TGSS, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 16-04-09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.-El demandante solicitó pensión de jubilacion ante el INSS que le fue reconocida con efectos de 9-8-2008 y porcentaje del 100% de la base reguladora de 684,43 euros, al computarse desde enero de 2003 las bases minimas.

Disconforme con la base se ha interpuesto reclamacion previa que ha sido desestimada.

SEGUNDO.- El demandante reune un periodo de ocupación cotizada de 12.973 euros de los cuales la mayor parte (10196 dias) se realizan en el Regismen Especial Agrario, hasta el 19-12-00 en que ingresa en la empresa "Jose Luis Muñoz Lucena" con categoría de oficial la de oficios cotizando en el Grupo 8 de la Tarifa. La actividad de la empresa es de "estudios de arquitectura".

TERCERO.- El actor hasta diciembre de 2002 venia cotizando por una base de 835 ,48 euros y a partir de enero de 2003, sin causa aparente que lo justifique, su base de cotización experimenta un incremento del 76,25%, pasando a 1472 ,16 euros y evolucionando al alza con el IPC durante los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 hasta el 31-7-08 fecha del hecho causante de base reguladora. Asimismo, en los meses de diciembre de 2004, diciembre de 2005 , enero y febrero de 2006 , su base de cotización exprimenta unos incrementos que tampoco tienen causa aparente.

CUARTO.- Ante el injustificado incremento el Ente Gestor solicitó informe a la Inspeccion Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que fue evacuado el 23-10-08 manifestando el Subinspector actuante que el incremento de cotización obedeció a un incremento del salario a petición del trabajador.

QUINTO.- De haberse computado a partir de enero de 2003 las bases reales de cotización, la base reguladora ascendería a 917,13 euros y limitando las bases de cotización durante los dos años inmediatamente anteriores al hecho causante la base rascendería a 827,87 euros."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor tiene reconocida una prestación por jubilación a virtud de Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de abril de 2008, calculada al 100% de una base reguladora de 684,43 ? mensuales y fecha de efectos de 9 de agosto de 2008.

Interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de una base reguladora mensual de 917, 13 ? para la dicha prestación. La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 16 de abril de 2009 fue desestimatoria.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, planteando en primer término al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-modificación del hecho probado cuarto con el añadido del siguiente inciso: "El incremento de los salarios del actor se produjo de la siguiente manera: el trabajador le comunicó a la empresa que quería terminar la relación laboral por entender que no se le recompensaba económicamente y de forma adecuada en base a los trabajos que realizaba en la misma de alto contenido técnico e intelectual, por lo que, y en consecuencia tuvieron que subirle el sueldo ya que no podían prescindir de sus servicios".

-adición al hecho probado cuarto de un nuevo inciso , consistente en la transcripción literal del contenido de la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de diciembre de 2008, de desestimación de la reclamación previa interpuesta por el trabajador.

No puede admitirse la primera de las modificaciones propuestas, que establece como hecho cierto lo que aparece en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en que se basa, como mera mención referencial a las manifestaciones del representante de la empresa. Tal criterio supondría además introducir en el vigente relato de hechos una expresión predeterminante del fallo de la Resolución que ha de dictarse en el presente recurso.

Igual criterio desestimatorio debe establecerse respecto de la segunda de las modificaciones instadas, ya que la resolución en que se basa se menciona ya en el vigente relato de hechos probados , no siendo precisa su transcripción , y sin perjuicio de que puedan hacerse respecto de su contenido, las observaciones que se consideren oportunas en el adecuado lugar procesal, que son los motivos atinentes a la fundamentación de la Sentencia.

TERCERO.-Aduce igualmente, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por aplicación indebida y/o interpretación errónea , de los artículos 162.2 y 4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social ; inaplicación de los artículos 109.1 ; 120.2 y 162.1 del mismo Cuerpo Legal en relación con el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores ; así como 6.4 y 7.2 del Código Civil.

Considera que debieron tenerse en cuenta las efectivas bases de cotización del trabajador, al estar las mismas integradas por la remuneración total del mismo (109.1), lo que determina la cuantía de la prestación a percibir (120.2), constando en las actuaciones que el incremento de bases se debió al incremento del salario a petición del trabajador, fruto del pacto entre la empresa y el mismo (artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores).

En todo caso , no debió aplicarse el artículo 162.2 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, ya que el incremento de bases se inició en enero de 2003, y no está por tanto dentro del plazo de dos años anteriores al hecho causante. Por otro lado, ni siquiera está acreditado como exige el dicho precepto, cuál sea el Convenio de aplicación ni el incremento previsto en el mismo ni en el del sector. Además, de considerarse producido un incremento fraudulento de las bases de cotización, ello constituiría infracción muy grave prevista en la ley de infracciones y sanciones del orden social , no habiendo levantado sin embargo acta alguna al respecto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El magistrado de instancia hace una interpretación extensiva del precepto inicialmente mencionado, siendo así que el fraude de ley no se presume, debiendo acreditarse por quien asevera su existencia. El precepto referente al fraude sin embargo no ha sido ni siquiera invocado por la Entidad Gestora.

CUARTO.-Deben hacerse unas precisiones respecto de lo que constituye el objeto del recurso. La base reguladora de prestaciones ha sido calculada para el periodo de agosto de 1993 a julio de 2008 en todo caso. La Entidad Gestora de prestaciones no tuvo en cuenta las cotizaciones efectivas del actor a partir de enero de 2003, mes en el que se produjo un súbito incremento retributivo , en aplicación de lo previsto en el artículo 162.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, precepto no expresamente mencionado en las diversas resoluciones administrativas dictadas, pero cuya mención no puede orillarse, y que se recoge expresamente en el propio informe unido al expediente administrativo por la Entidad Gestora.

Disponía el expresado precepto en la redacción vigente en el momento del dictado de la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo siguiente: "1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante. 1.1. El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado. 1ª Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal. 2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan , hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior. FORMULA (...)

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años , que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o , en su defecto , en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados , en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación (...)."

Una recapitulación del relato de hechos indica que el actor reunía 12.973 días cotizados, de los que 10.196 días lo fueron en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena de la Seguridad Social. En fecha 19 de diciembre de 2000 ingresó en una empresa dedicada a la actividad de estudio de arquitectura como oficial 1ª de oficios, cotizando por el grupo 8 de tarifa. Ello supuso una cotización de 835 ,48 ? hasta diciembre de 2002. En enero de 2003, la base de cotización pasó a 1.472,16 ? mensuales, evolucionando conforme al IPC en cada uno de los años siguientes hasta el 31 de julio de 2008, fecha del hecho causante de la prestación reconocida. A ello deben añadirse los incrementos producidos en los meses de diciembre de 2004, de 2005 , así como enero y febrero de de 2006.

QUINTO.-Tal situación descrita arroja varios elementos de duda sobre la misma , que vendrían dados por la súbita transformación de la categoría profesional del trabajador, reciclado sin antecedente profesional alguno, de peón agrícola no cualificado a oficial de 1ª de oficios -cuya especialidad no se determina-, en diciembre de 2000, poco menos de ocho años antes de la fecha de su jubilación. Dos años más tarde en diciembre de 2002, se produce un súbito incremento retributivo que excede del 76% del anteriormente ostentado, que se mantiene en los años sucesivos con los incrementos del IPC, amén de otras cuatro subidas esporádicas pero de cuantía apreciable en los años 2004, 2005 y 2006. Visitada la empresa por la Inspección , se le manifiesta que ello se debe a la presión ejercida por el trabajador, dispuesto a abandonar su trabajo si no se le pagaba con arreglo a lo que consideraba que le correspondía en razón del "alto contenido técnico e intelectual" del mismo. No se concretaba en modo alguno cuál era el contenido de dicha actividad, realizado por una persona sin cualificación conocida, para una empresa dedicada a su vez a tareas de alta especialización técnica.

Consecuentemente, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye poniendo de relieve que el trabajador no experimentó cambios en su categoría profesional, no habiéndose producido tampoco éstos en el convenio colectivo , excepto las subidas normales anuales. Así, la afirmación del recurso sobre desconocimiento del Convenio aplicable resulta inadmisible, no sólo por el conocimiento que corresponde a los publicados en los diarios oficiales fácilmente accesibles , sino porque resulta claro que ningún Convenio pudo amparar una subida como la experimentada por el trabajador en enero de 2003, que excedió del 76% como se dijo, y que se pretende arrastrar ahora a la totalidad del periodo cotizado.

El artículo 162 mencionado pretende impedir que el solicitante de una pensión de jubilación resulte beneficiario de una cuantía Superior a la que debería corresponderle, prohibiendo, en orden a la determinación de la base reguladora de aquélla, el cómputo de los incrementos en las bases de cotización del trabajador que se produzcan en los dos últimos años anteriores al hecho causante y que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. El precepto contiene una sustancial presunción del carácter fraudulento de los incrementos en las bases de cotización del solicitante de una pensión de jubilación ocurridos dentro del período temporal indicado , siempre que no respondan a factores objetivos ni sean debidos. En principio, tal presunción legal no podría aplicarse más allá de los dos años inmediatamente anteriores a la aparición del hecho causante de la pensión de jubilación. No obstante, y en aplicación de las normas del Código Civil que regulan el fraude de ley y el abuso de derecho, se ha considerado adecuada la extensión de dicha posibilidad a las bases de cotización correspondientes a periodos Superiores al de los dos últimos años que recoge en su dicción textual el precepto del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1998 ).

Ciertamente, el fraude no se presume , pero dado que su evidencia plena no es posible en la mayor parte de las ocasiones , puede establecerse su presencia a virtud de los indicios adecuados al efecto, entre los que pueden incluirse sin duda los recogidos en el párrafo primero de este fundamento. Debe confirmarse en consecuencia la Sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Manuel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 16 de abril de 2009 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Unase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.