Sentencia Social Nº 2727/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3866/2008 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3866/2008 JS

ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, 3 MAYO 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003866 /2008 interpuesto por M. GESTEIRA VAZQUEZ SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Pablo en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado M. GESTEIRA VAZQUEZ SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000320 /2008 sentencia con fecha dieciocho de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El demandante D. Juan Pablo , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , prestó servicios para la empresa Transportes Frigoríficos Manuel Gesteira Vázquez, S.L., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, desde el día 17 de octubre de 2.007, con la categoría profesional de conductor mecánico.

Segundo.- El trabajador suscribió el día 17 de octubre de 2.007 un contrato temporal eventual con duración hasta el día 16 de enero de 2.008 y el día 17 de enero firmó una prórroga de 3 meses hasta el 16 de abril, presentando el día 25 de enero solicitud de baja voluntaria para el día 31 de enero, fecha ésta en la que cesó.

Tercero.- La empresa le venía abonando al trabajador mensualmente un total de 1.407'47 euros por los conceptos de sueldo base, prorrata de pagas extras, indemnización de eventualidad y dietas-manutención.

Cuarto.- Reclama el demandante: 1.407'47 euros de la mensualidad de enero de este año y 410'51 de vacaciones, cantidades netas.

Quinto.- El trabajador firmo el 17 de octubre de 2.007 un documento por el que declaraba haber recibido de la empresa un teléfono móvil y se comprometía a usarlo solo para el trabajo, descontándole la empresa todo uso del mismo que no fuese para el desarrollo de su actividad. El demandante gasto en llamadas personales un total de 163'02 euros. Asimismo, le deduce 205'20 euros netos por omisión de días de preaviso.

Sexto.- No consta que el demandante haya disfrutado vacaciones.

Séptimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 25 de marzo, la misma tuvo lugar el día 9 de abril con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Juan Pablo , debo condenar y condeno a la empresa Transportes Frigoríficos Manuel Gesteira Vázquez, S.L. a que le abone la cantidad de 1.449'76 euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha empresa'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por D Juan Pablo y condeno a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 1449,76 euros, desestimando las demás pretensiones contenidas en la demanda de las que absolvió a la empresa.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 191 de la LPL , en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Que aun cuando se alega como tercer motivo del recurso, el amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , este debe analizarse en primer lugar por razones de orden procesal, la recurrente denuncia al amparo de este motivo la infracción de normas o garantías del procedimiento que hubiesen causado indefensión, solicitando la nulidad de actuaciones en base al contenido del interrogatorio del demandante en el que no reconoce su firma manuscrita en los recibos de dietas que se le exhiben, sin embargo si reconoce los dígitos que conforman su DNI, y estima la recurrente que ello le provoca indefensión dado que en la fase de conclusiones la parte demandante solicita la práctica de diligencias para mejor proveer consistente en la práctica de prueba pericial caligráfica para verificar la autenticidad de la firma del trabajador, conforme al art 88 de la LPL haciendo caso omiso el juzgador de instancia y sin embargo el juzgador de instancia considera veraz las manifestaciones del trabajador, lo que lleva a desestimar la pretensión aducida por la demandada respecto el descuento de los importes percibidos por el trabajador en concepto de dietas; que si bien es cierto que la práctica de las diligencias para mejor proveer es una facultad discrecional del juez, incluso aunque fuesen pedidas por las partes, pero estima la recurrente que en este caso resultaba útil y trascendente para el desarrollo y resultado del juicio que finalmente se confirmó y dicha necesidad surge en el transcurso del interrogatorio del demandante por lo que el recurrente tan solo podía defender sus derechos mediante la solicitud de diligencias para mejor proveer.

Pues bien respecto de ello cabe decir que tal como tenemos señalado en precedentes ocasiones, la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva requiere inexcusablemente -así, SSTSJ Galicia 12 mayo 2000, Rec. 1192/1997 , 16 mayo 2000, Rec. 2018/1997 y 15 junio 2000, Rec. 1117/1997 - (1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida (2º) que efectivamente se haya vulnerado (3º) que la misma tenga carácter esencial (4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible.

Ello es así, porque la indefensión -proscrita por el art. 24 CE [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero [RTC 1991, 34]), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990 [RJ 1990, 9169]).

En este caso, en el acta del juicio no consta que la empresa hubiese solicitado como diligencia final la práctica de prueba pericial caligráfica, a la vista del resultado de la confesión del demandante, pero en todo caso la empresa pudo haber aportado al juicio como prueba pericial caligráfica, a la vista de la reclamación del actor de las dietas de enero y la alegación de la empresa de que habían sido abonadas; y aun cuando se hubiese solicitado en la fase de conclusiones la práctica de la prueba pericial caligráfica, lo cierto es que no consta en el acta del juicio, pero aun así se trata de una facultad discrecional del juzgador que si no la acordó es que estimo la innecesaridad de la pericial caligráfica como diligencia final. En el acto del juicio, la empresa demandada no insistió en la práctica de dicha prueba pericial, la facultad de decidir si era o no, a su juicio, preciso traer al perito calígrafo era facultad del juzgador de instancia que no lo estimo Es por ello que el motivo debe ser sin más desestimado.

El motivo por ello no prospera. Y no prospera por múltiples y variadas razones. En primer lugar, porque así formulado el recurso, independientemente de lo estulto del argumento de la parte recurrente, lo primero que llama la atención es la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que en principio haría inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art. 194.2 Ley de Procedimiento Laboral dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia sin citar precepto alguno que se estima conculcado.

Pero el motivo tampoco prospera porque si se acogiera el argumento de la parte recurrente, sí que se estaría vulnerando el art. 24.1 CE . La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión, que deberá haber sido precedida de la preceptiva protesta formal. Y en esta ocasión, la Sala entiende que en este concreto supuesto litigioso no se ha producido indefensión alguna por las razones antedichas.

SEGUNDO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica, en concreto pretende que en el HDP 5 se incluya un nuevo párrafo con el siguiente texto:' El trabajador percibió durante la mensualidad de enero en concepto de dietas 410 euros'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la Adición solicitada y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos aun cuando no cita folio concreto, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no se licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.-La empresa recurrente en el primer motivo del recurso, cuando debería por razones de técnica procesal plantearse en último lugar, razón por la es abordado su estudio al final del examen del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 26.2 del ET y la jurisprudencia que lo desarrolla y en relación con el artículo 109 de la LGSS ; alegando en esencia que si bien no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados por la actividad laboral y dentro de las compensaciones de gastos vinculadas a la necesidad del trabajador de desplazarse al lugar donde ha de prestar servicios se encuentran las abonadas en concepto de dietas estas compensan los gastos originados por los desplazamientos por motivos de trabajo del empleado, cuando estos desplazamientos tiene como destino un lugar diferente a aquel en el que se sitúa su centro de trabajo habitual; bajo este concepto no se incluyen los gastos originados por el desplazamiento del trabajador a su centro de trabajo habitual; pero en el caso de autos el trabajador desarrollaba labores de conductor mecanizo realizando sus funciones en las instalaciones de la empresa y ocasionalmente realizaba desplazamientos que generaban los correspondientes gastos y como obra en autos los gastos generados durante la mensualidad de enero fueron abonados por la empresa hasta totalizar la suma de 410 euros; por lo que estima que procede en este punto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia descontando de la condena a la empresa demandada al pago de los 410 euros en concepto de dietas pues el importe de estas ha sido objeto de justificación por parte de la demandada.

Respecto de ello cabe decir que el artículo 26 del ETT establece que se considerar salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo; y en el apartado segundo introduce una excepción al decir que no tendrán la consideración de salario, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral por cuenta ajena, las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pues bien en el supuesto de autos, la sala de acuerdo con el juzgador de instancia estima que no procede deducir la cantidad de 410 euros en concepto de dietas del mes de enero, que la empresa dice haber abonado al trabajador por ese concepto, pues el juzgador de instancia no reconoce valor probatorio a dicho documento, y no habiendo prosperado la revisión fáctica instada en el anterior motivo del recurso, y aparte de que el actor no reconoció su firma en los citados documentos, la actividad de transporte genera gastos (combustibles, peajes etc.) y la empresa no acredita que lo abonado por ella al trabajador fuesen solo dietas porque los documentos aportados hablan de gastos, por lo que la denuncia jurídica ha de decaer, pues al no prosperar la revisión fáctica, se mantiene incólume la apreciación fáctica del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada. En efecto, la exégesis del artículo 191 de la LPL orienta a que las consideraciones del recurso deben constituir un verdadero silogismo constituido por dos proposiciones, una referente a los hechos en que se basa, y otra al derecho que se estima aplicable, para de la exposición de las mismas obtener la deducción que pretende, y habiéndolo entendido así el juzgador de instancia, no ha incurrido en modo alguno en las infracciones denunciadas en el motivo lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la empresa 'M. GESTEIRA VAZQUEZ SL', contra la sentencia dictada el 18 junio 2008, por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo , en autos Nº320/2008, tramitados a instancia de DÑA. Natividad frente a la citada recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.