Sentencia Social Nº 2728/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2007 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Recurso nº. 250/07

Recurso contra Sentencia núm. 250/07

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veinte de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2728/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 250/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 896/05, seguidos sobre invalidez, a instancia de Marco Antonio , asistido por el letrado Alicia Ortega Serrano, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES VICENS Y BERTO SL Y FREMAP, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada (Fremap), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 23 de junio de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , contra la mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al demandante antes citado afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización de 24 meses de la base reguladora (593,13 euros), esto es 14.235,12 euros, siendo responsable LA Mutua FREMAP y subsidiariamente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y directamente la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el porcentaje legalmente establecido. A su vez debo absolver y absuelvo a la empresa Promociones Vicens y Berto S.L. de las peticiones de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Marco Antonio con D.N.I. NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen General, prestaba sus servicios profesionales como oficial 2 para la empresa Promociones Vicens y Berto S.L. El Sr. Marco Antonio cursó baja médica por accidente de trabajo sufrido el día 1-9-2003 al transportar una pieza de mármol y dejarla en el suelo, con el diagnóstico de dorsalgia tras esfuerzo, siendo atendido en la mutua de accidentes de trabajo FREMAP con quien la empresa antes citada tenía cubierta dicha contingencia. En fecha 3-9-2003 se realiza el Sr. Marco Antonio RM de la columna dorsal que revela la existencia de hernia discal central a nivel T10-T11 que ejerce efecto compresivo sobre la cara anterior de la médula espinal. En los espacios T9-T10 y T7-T8 existen también unas pequeñas protusiones discales. Dado de alta por la mutua en fecha 8-9-2003 por curación es baja de nuevo en 9-9-2003. En fecha 5-11-2003 se realiza una nueva RM con el mismo resultado que la de 3-9-2003. En fecha 20-9-2004 se realiza una nueva RM que detecta la existencia de pequeñas hernias discales en los espacios intervertebrales T7-T8 y T9-T10 que llegan a contactar con la cara anterior de la médula espinal. SEGUNDO.- En 30-4-2004 el EVI concluye que existe continuidad clínica y diagnóstica entre el proceso de IT iniciado en fecha 9-9-2003 y el proceso anterior iniciado el 1-9-2003, derivado de accidente de trabajo de esa misma fecha, lo que da lugar a resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de 13-9-2004 en el mismo sentido. En dicha resolución se determina como responsable del pago de la contingencia a la mutua FREMAP. En fecha 5-10-2004 la mutua da al sr. Marco Antonio el alta pro curación. TERCERO.- La Base reguladora asciende a 593,13 euros. CUARTO.- Solicitada la declaración de incapacidad permanente, el I.N. S.S. por resolución de fecha 25-4-2005 la deniega, por considerar que las lesiones que padece el Sr. Marco Antonio no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa, esta fue rechazada por resolución de fecha 26-7-2005. QUINTO.- La parte actora padece: discopatía degenerativa cervical y dorsal, protusiones focales T1-T2 y T9-T10 y hernia discal T10-T11 y pequeña hernia discal en T7T8 que limitan al Sr. Marco Antonio para la realización de actividades físicas que supongan esfuerzos y sobrecarga de las partes dañadas.".

TERCERO.- Que en fecha 19 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia se dictó auto, cuya parte dispositiva dice literalmente: DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro la sentencia nº 267/06, de fecha 23-06-06 , recaida en los presentes autos quedando el Hecho Tercero y el Fallo como sigue: La base reguladora por enfermedad común asciende a 593,13 € por accidente de trabajo para la Incapacidad Permanente Total asciende a 32,05 €/día, y la base reguladora diaria para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a 36,59€. FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Marco Antonio contra la mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al demandante antes citado afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 24 meses de la base reguladora (36,59 €/día), esto es 26.710,70 € siendo responsable la Mutua FREMAP y subsidiariamente el I.N.S.S. y directamente al T.G.S.S. en el porcentaje legalmente establecido. A su vez debo absolver y absuelvo a la empresa Promociones Vicens y Berto S.L. de las peticiones de la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada (Fremap), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo en parte la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte demandada mutua Fremap y la parte actora, siendo impugnados los recursos respectivamente por la parte actora y por la demandada mutua Fremap y por la empresa y en el primer motivo del recurso de la parte actora se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado quinto se le dé la redacción que indica en su escrito de recurso, pero la pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte en diferentes dictámenes médicos existentes en los autos, y dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal se pretende por la Mutua demandada recurrente la revisión de los hechos declarados probados y en concreto se postula una nueva redacción para el ordinal segundo con la adición del texto que indica en su escrito de recurso, pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que resulta intrascendente para cambiar el signo del fallo, pues aunque el trabajador inicio en fecha 6-10-04 baja medica derivada de enfermedad común que concluyo con resolución del INSS por la que se le deniega la prestación de incapacidad permanente, no debe olvidarse que las secuelas que generan su situación por la que se aspira a una invalidez se ponen de relieve a raíz de un sobreesfuerzo físico y traumático. Continua el recurso interesando la modificación del ordinal quinto para el que propone una nueva redacción a la que no se puede acceder ya que se ampara en parte en diferentes dictámenes médicos existentes en los autos, y dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso de la mutua, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, que se infringe por inaplicación el artículo 117 de la citada norma, así como la jurisprudencia que cita, pues considera en síntesis, que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 6 de octubre de 2004 tiene su origen en enfermedad común y así se determino por resolución administrativa y aunque no existe cosa juzgada, al no ser impugnada judicialmente devino firme, y si ambos procesos el de incapacidad temporal y el de invalidez permanente son consecutivos y se sustentan en los mismos hechos o lesiones si la contingencia de la IT es por enfermedad común, la pretendida por invalidez permanente también lo es. Motivo que no puede prosperar. Si bien es cierto que la baja de fecha 6-10-04 deriva de enfermedad común, y así se declaro, ello no impide que la parte analizadas todas sus dolencias, no solo las que surgen con ocasión de la nueva baja, y el conjunto de su situación clínica postule una invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, si estima que ello es así, y no queda vinculada por la resolución que determino como contingencia común la situación de IT, aunque esta haya desembocado en una solicitud de invalidez permanente, pues en su concesión juegan todos los factores que concurren en el peticionario. Y en el presente caso debe tenerse en cuenta que aunque en hipótesis pudiera existir un proceso degenerativo que haya dado lugar a la baja medica de fecha 6-10-04 y por tanto fuera calificada la contingencia que afecta a tal IT como común, el actor sufrió un accidente de trabajo el día 1-9-2003 al transportar una pieza de mármol y dejarla en el suelo que le genero una dorsalgia tras el esfuerzo, y tras determinadas pruebas medicas se revelo la existencia de hernia discal central a nivel de T10-T11, así como protusiones discales en los espacios T9-T10 y T7-T8, y mas tarde se le detectan hernias discales T7-T8 y T9-T10 y la circunstancia de que la mutua con fecha 5-10-04 haya dado de alta al trabajador no significa que no le resten secuelas, ni que pueda ser nueva baja por otro tipo de contingencia, pero lo determinante en el presente supuesto es que las fundamentales dolencias que han sido valoradas con ocasión de la invalidez permanente son aquellas que presenta el trabajador y que se han puesto de manifiesto con ocasión de un sobreesfuerzo físico que le genero una dolencia traumática y que con independencia de que exista un proceso degenerativo las secuelas que son tenidas en cuenta para determinar si existe un grado invalidante son sustancialmente las puestas de relieve a raíz del sobreesfuerzo físico que dio lugar a la baja por accidente de trabajo y por tanto nos encontramos ante el supuesto del artículo 115.2 f) de la Ley General de la Seguridad Social que las considera accidente de trabajo.

CUARTO.- Respecto del derecho, con adecuado amparo procesal, ambas parte recurrentes, denuncian infracción del artículo 137 de la LGSS , por la parte actora en su recurso y que se le declare afecta de invalidez permanente en el grado de total, mientras que por la Mutua se denuncia infracción por aplicación indebida y errónea interpretación del artículo 136, 137.1 a), 137.2 y 137.3 de la LGSS, alegando que las secuelas del actor no son constitutivas de invalidez permanente en el grado de parcial que le ha sido reconocida, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y declararse que el trabajador no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad. El actor padece discopatía degenerativa cervical y dorsal, protusiones focales T1-T2 y T9-T10 y hernia discal T10-T11 y pequeña hernia discal en T7T8 que limitan al Sr. Marco Antonio para la realización de actividades físicas que supongan esfuerzos y sobrecarga de las partes dañadas.", y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual de oficial 2 en el sector de la construcción, no se considera contraria a derecho la sentencia de instancia que acogió la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, ya que las limitaciones funcionales que padece si bien no le impiden realizar las fundamentales tareas de la citada profesión ya que presenta limitación, que no imposibilidad, para la realización de actividades físicas que supongan esfuerzos y sobrecarga de las partes dañadas, si que presentan entidad bastante para estimar que le ocasionan al actor una disminución en su rendimiento normal para su profesión no inferior al 33 por 100, dadas las características en que se realiza su trabajo y los menoscabos funcionales que padece que inciden mermando su rendimiento en la cuantía establecida por la Ley para acceder al grado invalidante de parcial, por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar los recursos y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de Marco Antonio y FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 19 de septiembre de 2006 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL PROMOCIONES VICENS Y BERTO SL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la perdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La Mutua recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte actora impugnante de su recurso la cantidad de 150 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.