Sentencia Social Nº 2729/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1386/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

1

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2729/07

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1386/07, interpuesto por S.A.T. NUM 251 ACRENA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha 1 de Diciembre de 2.006 en Autos núm. 1118/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marina en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra S.A.T. NUM 251 ACRENA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Diciembre de 2.006 , por la que se estimaba la demanda formulada condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 197,46 euros, dictándose auto de aclaración de fecha 19 de enero de 2.007 , reconociendo el derecho del actor al complemento de antigüedad del 5% del salario base.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Marina , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, viene trabajando para la demandada como trabajadora fija discontinua, desde el día 23 de octubre de 1996, con la categoría profesional de Envasadora y percibiendo el salario conforme al Convenio Colectivo de manipulada y envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería, en vigor para los años 2.002 a 2006.

SEGUNDO. - En el art. 9 del citado Convenio Colectivo se detalla el complemento económico de antigüedad estableciéndose, para su percepción y abono, dos sistemas de calculo completamente diferentes basados en exclusiva en atención a la fecha de ingreso en la empresa, de tal modo que uno de ellos se establece para los trabajadores que percibían antigüedad antes del 31 de diciembre de 1999 los que continuaran rigiéndose en el futuro por la anterior normativa en esta materia, y el otro sistema que se implanta y que rige para los trabajadores que hayan adquirido el derecho a partir del 1 de enero de 2000.

TERCERO.- El sistema de retribución de la antigüedad anterior a 31 de diciembre de 1999 venia regulado en la disposición transitoria del anterior convenio colectivo vigente para los años 1997 a 2002 y básicamente consiste en que se establece un concepto económico por antigüedad del 5%

del salario base mensual por cada cuatrienio, necesitando para consolidar cada cuatrienio el tener 800 días cotizados, estableciéndose un limite máximo del 20% en la antigüedad.

El sistema que rige a partir de 1 de enero de 2000 es fijar en trienios la antigüedad en la cuantía del 2% cada uno de ellos con el limite del 10%, necesitando para la consolidación de un trienio el haber trabajado tres campañas completas o 27 meses en alta en la empresa.

CUARTO.- La actora considera que valorar la antigüedad de los dos colectivos de trabajadores, en función de la fecha de ingreso en la empresa viola el derecho constitucional de igualdad, considerando que el complemento de antigüedad, así como su forma de calculo, se ha de realizar siguiendo el sistema anterior a 31 de Diciembre de 1.999, por lo que en la campaña 2.003-2.004 le correspondería percibir un cuatrienio a razón del 5% del salario base.

La empresa demandada, viene abonando a la actora en concepto de antigüedad el 2% del salario base, por lo que adeuda a la actora por el concepto de complemento de

antigüedad durante el periodo de Enero a Diciembre de 2.004, la cantidad de 197,46 €, por cuanto que percibió la suma de 131,64 € Y debió cobra la cantidad de 229,10 €.

QUINTO.- Con fecha 31 de Marzo de 2.005, formuló demanda de conciliación ante el CEMAC, celebrándose la misma con el resultado de sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por S.A.T. NUM 251 ACRENA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada ACRENA la sentencia del Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, la condenó al pago de cantidad al trabajador-a en reconocimiento del derecho al percibo de complemento de antigüedad que se reclamaba; basa su recurso en los apartados o motivos descritos en las letras b) y c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral ; el recurso fue impugnado por la trabajadora actora.

En cuanto al primer motivo, diversificado en los apartados que se dirán, relativo a la modificación de hechos probados, hemos dicho con carácter general: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

Ya en concreto, en el apartado primero pide nueva redacción en el hecho cuarto párrafo segundo para que se eliminen los términos de "adeuda", referido a la recurrente, y "debió cobrar" referido al trabajador actor, pues, entiende, predetermina el fallo; es cierto, ya acepta en los propios hechos tanto la procedencia del abono como el efecto de la condena posterior, por lo que el motivo es de aceptar, quedando como pretende la recurrente del siguiente tenor literal: "La empresa demandada, viene abonando a la actora en concepto de antigüedad el 2% del salario base, por lo que reclama a la actora por el concepto de complemento de

antigüedad durante el periodo de Enero a Diciembre de 2.004, la cantidad de 197,46 €, por cuanto que percibió la suma de 131,64 € y entiende que debió cobrar la cantidad de 229,10 €."

En el apartado dos se postula la adición de nuevo párrafo, pero se basa en el folio 5 mera nota sin valor para modificar hechos en este recurso.

En cuanto a los apartados tres y cuatro del mismo motivo revisorio de hechos, pretende el añadido de los artículos numerados con el 9, de los Convenios del Sector de 3 de abril de 2.000 y 8 de septiembre de 2.003, así como el del mismo ordinal del Convenio publicado en el BOP Almería de 24 de enero de 2006 ; la pretensión revisora no puede prosperar, como es obvio; el cuarto por cuanto lo que quiere añadir, y en ello se basa como prueba documental, es el articulado del Convenio colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, conforme disponen los artículos 3.1 .b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, carecen de eficacia a efectos de revisión de hechos en suplicación; en este sentido se ha pronunciado el TS SS 28-4 y 12-10-1990 seguidas por múltiples de SSTSJ entre ellas la de éste de 27-5-98 , al no ser "hechos" sino normas jurídicas, aunque sí el apartado tres pues refiere exclusivamente la fecha de dos convenios publicados y vigentes en sus momentos haciéndolo la sentencia en singular y sin fecha unificándolos como convenio 2.002 a 2.006 ; quedando el comienzo del hecho segundo: En los artículos 9 de los citados convenios colectivos de 3 de abril de 2.002 y 8 de septiembre de 2.003 se detalla ..."

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación del derecho fundado en el motivo de la letra c), infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, también lo subdivide en tres apartados; en el primero entiende que la sentencia vulneró el art 59.2 del ET en relación a la prescripción; sin perjuicio de lo que después se argumentará y decidirá, no hemos de abordar ahora la cuestión planteada, pues auque sea de derecho material, y esté fundada en un hecho excluyente que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho, STS 5-10-94 , en este caso se trata de prescripción parcial que no afecta a la total extensión del derecho, sino que su alcance está limitado a los periodos concretados, por lo que, en su caso, se abordará al final.

TERCERO.- En segundo lugar del motivo sobre aplicación del derecho, se entiende como vulnerados el art 9 párrafos 1 al 3 del Convenio Colectivo provincial del manipulado de frutas, hortalizas y flores, publicado en el BOP de Almería el 24 de enero de 2006, en relación con los art que cita del Estatuto de los Trabajadores; en el fundamento explicador del motivo habla de la retroactividad del convenio citado y quiere sus efectos amparado en los art estatutarios citados; es cierto que puede haber convenios con eficacia retroactiva conforme a los art 86 y 90.4 estatutario, salvo que normas específicas lo impidan, SSTS 26-6-98, 26-6-95, 28-6-98 y otras; pero en el presente caso contamos con el valladar procesal; la demanda fue presentada el 22-11- 2005, fecha anterior a la publicación del Convenio; la misma se fundaba en los Convenios de 2.000 y 2003, como dice la sentencia, en el juicio para nada se aludió al convenio de 2006, véase acta del mismo; por tanto, por la perpetuatio jurisdiccionis como por ser cuestión nueva no es procedente entrar en el examen pormenorizado sustantivamente del parcial motivo, debiendo rechazarse in limine, así, la STS de la Sala Cuarta de 16-6-1997 dijo: "ha de tenerse en cuenta que la presentación de la demanda produce los efectos conocidos como perpetuatio iurisdiccionis, perpetuatio legitimationis, e inmodificabilidad del objeto del proceso. Y, en virtud de este último, la sentencia ha de resolver la situación legal existente en el momento de presentación de la demanda, y contemplada en dicho documento, sin que las alteraciones posteriores del objeto puedan tener relevancia en orden al sentido del fallo, ya que la relación jurídico procesal quedó fijada en los términos expuestos en la demanda. Y es por eso que, siendo así que en el caso enjuiciado, al presentarse la demanda, el convenio no había sido suscrito, hallándose por tanto la mesa negociadora cumpliendo su cometido en la negociación, la demandante recurrente tenía derecho a obtener un pronunciamiento estimatorio de su pretensión, sin que en tal decisión pueda surtir efecto el hecho de haberse aprobado con posterioridad el Convenio que se negociaba"; todo ello, aun sin desconocer la unitaria e igual regulación de la materia en unos y otro.

CUARTO.- Por último, en el apartado tres del motivo sobre la aplicación del derecho, se cita la vulneración, también del art 9 del Convenio de 2.000 y 2.003 , en relación con los art 85.1 y 86.4 del ET, así como interpretación errónea de la S.TC de 4-3-04 , como se anticipó.

Para mejor clarificación hemos de transcribir el art 9 de los Convenios de autos de 25-2-2000 y 18-9-2003 ; así en el primero se regulaba:

Artículo 9.A. "Los trabajadores que a 31 de diciembre de 1.999 ya vinieren percibiendo de manera efectiva en sus nóminas la antigüedad seguirán rigiéndose por la normativa anterior en esta materia, si bien se establece en el 20% el límite máximo de la antigüedad, sin perjuicio de los derechos adquiridos ó en trance de adquisición.

Todos los trabajadores que, por cualquier medio, adquieran el derecho a percibir la antigüedad a partir de 1 de enero de 2.000, se regirán ya por la nueva regulación que es a que se contiene en el presente artículo:

Se fija una antigüedad para los trabajadores fijos y fijos discontinuo s de trienios en la cuantía del 2% cada uno, con el límite del 10%.

A los trabajadores fijos-discontinuos se les reconocerá el mismo derecho, necesitando para la consolidación de un trienio haber trabajado para la empresa durante tres campañas completas, ó 27 meses en alta en la empresa".

A su vez el segundo contenía en el mismo ordinal el siguiente: Artículo 9. A : "Los trabajadores que a 31 de diciembre de 1999 ya vinieren percibiendo de manera efectiva en sus nóminas la antigüedad seguirán rigiéndose por la normativa anterior en esta materia (anterior a la fijada por el Convenio Colectivo firmado en 1999 ), si bien se establece en el 20% el límite máximo de la antigüedad, sin perjuicio de los derechos adquiridos ó en trance de adquisición.

Todos los trabajadores que, por cualquier medio, hayan adquirido el derecho a percibir la antigüedad a partir de 1 de enero del 2000, se regirán por la regulación que se contiene en el presente artículo:

Se fija un complemento salarial de antigüedad para los trabajadores fijos y fijos discontinuos de trienios en la cuantía del 2%, cada uno, con el limite del 10%"."

Por otra parte, del tenor del 86.1 ET dedicado al contenido de los convenios se infiere y expresamente se pronuncia que en ellos se puedan regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afectan a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores con el empresario y sus respectivas organizaciones o representaciones, pero, claro, con respecto a las leyes; por otra parte, el 86.4 que también se cita como infringido, dedica el punto 4 a los efectos del nuevo convenio que deroga el anterior en su integridad, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.

Se cita igualmente como interpretada erróneamente la STC de 4-3-2004 , que no solo alude a la consideración específica del ataque al principio de igualdad del art. 19 del Convenio de referencia, sino a conceptos generales que tenemos que tener en cuenta para la decisión del presente recurso y que expresamente tendremos en cuenta transmitiendo sus párrafos atinentes a nuestros argumentos; así en el fundamento jurídico segundo se enfrenta con el significado de dicho principio al decir: "La prohibición de discriminación contenida en el art 14 CE representa un explícito rechazo de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado a sectores de la población, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones, no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el arto 10 CE. En contraste con esa prohibición el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, F. 3 )."

La STC 119/2002, de 20 de mayo , cuya cita en este caso es especialmente pertinente por analogía de la materia enjuiciada, hace recordatorio de nuestra jurisprudencia en los siguientes términos: 3. ... El art 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art 14 CE , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento le al igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente Justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 2/1983, de 24 de enero; 23/1984, de 20 de febrero; 209/1987, de 22 de diciembre; 209/1988, de 10 de noviembre; 20/1991, de 31 de enero; 110/1993, de 25 de marzo; 176/1993, de 27 de mayo; 340/1993, de 16 de noviembre; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8 , por todas).

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato.

4. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo; 1/2001, de 15 de enero ). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma".

QUINTO.- Después en el fundamento cuarto analiza la ordenación jurídica de la igualdad de tratamiento retributivo en nuestro sistema jurídico y su concreción en la negociación colectiva, así como la aptitud diferenciadora del factor temporal en las distinciones salariales de los trabajadores que es el quid de la cuestión decidida por la sentencia; así se expresa: "En cuanto a lo primero debe recordarse que el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la

relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art 37.1 CE . Mas un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su Ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al mandato constitucional contenido en el art 35.1 CE (SSTC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 9, Y 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 ).

Complementariamente, en lo que específicamente atiene a la negociación colectiva, hemos declarado que en el convenio colectivo, aunque han de respetarse las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 1; o 2/1998, de 12 de enero, FJ 2 , entre otras). No podemos olvidar, por lo demás, que en el curso de la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados (STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 ).

En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al arto 14 CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles.

Así debe entenderse, según señalábamos en la STC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 , mucho más cuando en el Ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la ley encarga específica mente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea por se contraria al principio de igualdad (SSTC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6, y 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 )".

SEXTO.- Posteriormente, entendiendo que la regulación del artículo del convenio atacado como contrario a la igualdad, regulaba unitariamente los complementos por vinculación o antigüedad destinados a retribuir el tiempo de servicios, sin que la diferencia en la denominación y en el método y reglas de cálculo responda materialmente a otras razones que a las fechas de ingreso o adquisición de fijo en la empresa, aludiendo a la naturaleza personal de los complementos salariales, según el propio convenio, ni otra explicación a la diversificación, concluía en estimar la norma cuestionada como contraria al art 14 de la CE (fundamento 5º ).

Sin embargo, creemos que el caso ahora cuestionado es diferente y tiene amparo tanto legal como jurisprudencial para entender que el art 9 de los sucesivos contextos acordados y firmados por la empresa recurrente y representantes de los trabajadores no conculca el art 14 de la CE en cuanto al principio de igualdad y prohibición de discriminación.

En el caso contemplado por la sentencia aludida del Tribunal Constitucional el único extremo diferenciador del percibo de uno u otro complemento personal salarial era la fecha de incorporación a la empleadora; en el caso presente hay una diferenciación de matiz importante, aunque en definitiva y en sus últimas causas se contempla, al menos tácitamente, la fecha de ingreso, no es lo que se tiene en cuenta para la distinción, sino sus efectos, con alusión expresa a "los derechos adquiridos o en trance de adquisición"; así diferencian a los trabajadores que a 31 de diciembre de 1.999 ya vinieran percibiendo de manera efectiva de sus nóminas la antigüedad, que seguirán rigiéndose por la normativa anterior en esta materia, sin perjuicio de aquellos derechos, y son los trabajadores que adquieran derecho a la antigüedad a partir de 1 de enero de 2.000 los que se regirían por la posterior regulación, distinta a la anterior, reproducida igualmente en los convenios de 2.000 y 2.003.

Luego los trabajadores más favorecidos lo eran por haber adquirido los derechos de antigüedad con anterioridad, ya percibiéndolo de manera efectiva en sus nóminas, mientras que los restantes trabajadores percibirían lo regulado en especial en los convenios por adquirir el derecho a su percibo con posterioridad a la fecha expresada, día siguiente al de aquéllos.

SÉPTIMO.- El art 2.5 del ET. dedicado a la promoción económica, dedica su ahora segundo número a reconocer que lo anterior (sic) se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente; no vamos a extendernos en la polémica suscitada con la supresión del anterior número 2 y su sustitución por el antiguo 3 que ahora, parece sin sentido, pero es evidente que el legislador lo mantuvo y habrá que ponerlo en relación con el número 1 que establece que el trabajador podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual, por lo que habrá que remitirse a esa contratación colectiva o individual para decidir si contiene promoción, económica o no y en qué consiste, pero en caso positivo, entrará en juego el párrafo o número 2, antes 3.

La propia sentencia tantas veces citada se refiere a que ese artículo y número al decir: "No debe olvidarse tampoco que, tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo , del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan solo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores (art. 25.2 ). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa".

Por lo tanto, se reconoce en la misma sentencia que el tema de promoción económica ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras de los convenios, y pueden respetarse tan solo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores, con cita, incluso, del 25.2 ET; el art 9, como se ha visto en su transcripción, comienza con "los trabajadores que al 31 de diciembre de 1999 ya vinieran percibiendo de manera efectiva en sus nóminas la antigüedad seguirán rigiéndose por la normativa anterior; por tanto habrá que entender que la voluntad así expresada de los concordes empresa y representantes de los trabajadores, en ejercicio de sus facultades negociadoras autónomas, no incurrió en conculcación al principio de igualdad por haber causa suficiente para la distinción en la diferencia de percibo del complemento por antigüedad entre los que ya lo venían percibiendo en la fecha expresada y entre los que lo adquirieran con posterioridad.

OCTAVO.- Visto lo anterior, es llano que no es procedente el tratamiento y decisión sobre la prescripción parcial alegada de las cantidades correspondientes a los periodos que en aquél se especifica, atendiendo, además, al orden de los pedimentos del recurso y sus cualidades.

Por todo ello el recurso ha de ser estimado, revocando la sentencia recurrida, desestimando la demanda, con devolución del depósito constituido para recurrir, así como el de la cantidad de la anulada condena.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por S.A.T. NUM 251 ACRENA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha 1 de Diciembre de 2.006, en Autos seguidos a instancia de Marina en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra S.A.T. NUM 251 ACRENA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora.

Procede la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de

"Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1386.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), cl Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.