Sentencia Social Nº 273/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 01 de Febrero de 2005

Encabezamiento

7

Rec. contra ST nº 2244/04

Recurso contra Sentencia núm. 2244/2004

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilmo Sr. D. Juan Montero Aroca

En Valencia, a uno de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 273/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 2244/2004, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 729/2002, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Ángel Daniel Y OTROS asistido por la letrada Dª. Concha Aparici Tidó, contra CERYPSA, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de abril de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ángel Daniel, D. Esteban, D. Jesús, D. Ricardo, D. Carlos Jesús, D. Juan Alberto, D. Benito , D. Felix, D. Lorenzo, D. Serafin, D. Luis Carlos, D. Cornelio . D. David, D. Íñigo , D. Ramón, D. Carlos Alberto, y D. Juan Enrique, contra la empresa CERYPSA debo declarar y declaro el Derecho de los actores al cobro del plus de penosidad por exposición al ruido por el periodo de 1-6-01 a 31-12-03, ambos inclusive, excepto para D. Carlos Alberto que va desde el 24-9-01 hasta 28-2-03, sin Derecho a percepción económica alguna por aplicación del derecho de compensación y absorción invocado por la empresa demandada, a quien se absuelve de dicha pretensión de condena a pago de cantidad, respecto de los actores D. Esteban , D. Jesús, D. Ricardo, D. Lorenzo, D. Felix, D. Serafin y D. Carlos Alberto ; y con condena a la misma a abonar al resto de los actores las siguientes cantidades, a inferiores a las solicitadas, también por aplicación de la compensación y absorción: D. Ángel Daniel, 1.761?41 euros. D. Carlos Jesús, 2.097?46 euros. D. Cornelio , 2.457?63 euros. D. David, 1.853?68 euros. D. Íñigo , 1.761?41 euros. D. Ramón, 1.766?47 euros. D. Juan Enrique, 2.457?48 euros. D. Juan Alberto, 2.457?63 euros. D. Benito 2.457?63 euros. D. Luis Carlos, 2.457?63 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole aplicable el CC provincial del sector Azulejero , en las secciones que a continuación se indican y con la siguiente categoría profesional, antigüedad y salario mensual bruto prorrateado aproximado (variando algo según días del mes trabajados y turnos realizados): D. Ángel Daniel, Selección, Oficial 3ª, 19-1-83, 1.517?84 euros. D. Esteban, Alma-Cargas , Peón.Esp, 13-01-00 , 1.221? 68 euros. D. Jesús, Almacén, Peón.Esp, 5-5-98, 1.221?68 euros. D. Ricardo, Alma-Cargas, Peón.Esp, 4-9-95, 1.254?88 euros. D. Carlos Jesús , Esmaltado, Peón Esp., 19-2-01 , 1.292?76 euros. D. Juan Alberto, Molturación, Peón Esp., 25-9-91, 1.294?91 euros. D. Benito, Molturación, Peón Esp., 24-8-92, 1.294?91 euros. D. Felix , Almaceén, Ayte. Alm, 28-4-82, 1.773?70 euros. D. Lorenzo , Alma-Cargas, Peón.Esp, 19-12-01 , 1.167?73 euros. D. Serafin, Almacen , peón Esp., 16-01-01, 1.167?73 euros. D. Luis Carlos, Molturación, Peón Esp. 30-12-99, 1.294?76 euros D. Cornelio . Prensas, Peón Esp., 29-01-01, 1.292?76 euros. D. David , Esmaltado, Peón Esp. 20-4-92, 1.315?67 euros. D. Íñigo, Selección, Oficial 3ª, 26-07-00, 1.315?41 euros. D. Ramón, Selección , Oficial 3ª, 17-06-81, 1.492?56 euros. D. Carlos Alberto, Almacén, Peón.Esp, 24-09- 01, 1.167?73 euros. D. Juan Enrique, Esmaltado, Peón Esp.19-11-98 , 1.351?67 euros. SEGUNDO.- Que en el puesto de trabajo de todos los actores, durante el periodo reclamado que luego se dirá , el nivel de ruido ambiental en una jornada de 8 horas es superior a 80 decibelios, incluido el puesto de molturación, también denominado "BOMBOS", que ocupan D. Juan Alberto, D. Benito y D. Luis Carlos, en tanto acreditado que estos pasan en este puesto toda su jornada laboral y no el 50% como manifestó la empresa a Unión de Mutuas en escrito 18-10-02 y que motivó el nuevo informe de esta de 21-10-02, modificando la medición de dicho puesto realizada en enero de ese año, en la que se sobrepasaba en nivel de 80db. (Se dan por reproducidos los informes sobre Medición del ruido ambiental elaborados por Unión de Mutuas, remitidos por dicha Mutua con carácter anticipado al juicio). TERCERO.- Conforme con el artículo 9 del convenio colectivo aplicable de Azulejos , Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la provincia de Castellón el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad se pagará a razón de 520 pesetas por día trabajado en el año 1999. Conforme a las revisiones salariales publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia el importe de dicho plus para los años 2002 y 2003 asciende a 3?52 euros y 3?62 euros, respectivamente. CUARTO.- La empresa no abona a los trabajadores el plus de penosidad, peligrosidad, y toxicidad. QUINTO.- Los actores reclaman en su demanda el abono del citado plus desde el 1-6-01 hasta el 31-12-03 (excepto D. Carlos Alberto que ha trabajado desde el 24-9-01 hasta febrero de 2003). De estimarse íntegramente su pretensión cada uno de los actores tendría Derecho a percibir por dicho plus en el periodo reclamado y conforme a los días efectivamente trabajados (según tablas apartadas por la empresa, con la que está conforme la parte actora) las siguientes cantidades: D. Ángel Daniel, 2.266?66 euros. D. Esteban, 2.266?66 euros. D. Jesús, 2.266?66 euros. D. Ricardo , 2.266?66 EUROS. D. Carlos Jesús, 1.973?33 euros. D. Felix, 2.266?66 euros. D. Lorenzo , 2.266?66 euros. D. Serafin , 2.266?66 euros. D. Cornelio, 2.266?66 euros. D. David, 2.266?66 euros. D. Íñigo, 2.266?66 euros. D. Ramón, 2.266?66 euros. D. Carlos Alberto , 1.183?56 euros. D. Juan Enrique, 2.266?66 euros. A D. Juan Alberto, D. Benito, D. Luis Carlos, de estimarse su pretensión, les correspondería también percibir a cada uno la cantidad de 2.226?66 euros, al no alegarse por la empresa que no hayan trabajado los mismos días que la mayoría de sus compañeros. SEXTO.- El artículo 15 del Convenio Colectivo Provincial del sector Azulejero (artículo 14 del anterior) establece que los trabajadores que presten sus servicios en régimen de tres turnos rotativos , percibirán un plus del 40% del salario base Convenio para cada uno de los años de vigencia del mismo. Quienes presten sus servicios en régimen de dos turnos continuados de lunes a domingo , percibirán un plus del 30% del salario base convenio durante la vigencia del mismo. La comisión Mixta Paritaria del CC en reunión de fecha 23-6-00 estableció que: "La interpretación del artículo 14 será la siguiente: A.- El plus del artículo 14 es compensable y absorvible con cualesquiera complementos salariales que perciba el trabajador a excepción de los siguientes: 1.- complementos de carácter personal: antigüedad, idiomas, títulos , experiencia profesional o cualquier otro análogo a los anteriores. 2.- complementos de puesto de trabajo: nocturnidad, penosidad, peligrosidad o toxicidad. 3.- complementos de cualquier naturaleza que no vengan siendo absorbidos o compensados.-4.- complementos de cualquier naturaleza excluidos expresamente de compensación o absorción por pacto individual o de empresa. B.- Los complementos, sea cual sea su naturaleza, objeto de compensación y absorción, deben figurar en el recibo de salarios con su denominación e importe. Si el importe total de esos complementos resultase inferior al del plus del artículo 14 , la diferencia figurará en el recibo con el concepto "Diferencia Plus artículo 14". SEPTIMO.- Que a los actores D. Ángel Daniel, D. Juan Alberto, D. Cornelio, D. Cornelio, D. Íñigo , D. Ramón , D. Juan Enrique, D. Juan Alberto, D. Benito, D. Luis Carlos se les debe aplicar por razón de los turnos que realizan el 40%. Al resto de los actores no porque van a jornada partida (Hecho conforme). OCTAVO.- Que todos los actores perciben nómina, como concepto salarial, en cuantía fija y mensual, el denominado "plus Esp. Responsabilidad" que se abona por estar mas pendientes de la faena. Hace años en alguna ocasión que ha existido quejas por mala calidad contra algún trabajador se le ha quitado el complemento, pero en la actualidad aunque existan quejas se percibe igual el complemento. También todos los actores cobran el concepto denominado en nómina "incentivos, como concepto salarial , en cuantía fija y mensual, que no obedece a ninguna circunstancia salvo la mera voluntad de la empresa. Tanto el plus de "esp responsabilidad" como el de "incentivos", cada uno en su importe mensual, supera el del "plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad" reclamado. Igualmente cobran como concepto salarial fijo y mensual el "Cpf act/92", no absorvible ni compensable, cuyo reconocimiento , por la empresa, que obedeció a un cambio de turnos, puso fin a una huelga. NOVENO.- De compensarse el importe del plus de "esp responsabilidad" y el de "incentivos" , o solo uno cualquiera de estos pluses con el que correspondería percibir en concepto de "plus de penosidad..", a los actores que van a jornada partida D. Esteban, D. Jesús, D. Ricardo, D. Lorenzo, D. Felix, D. Serafin y D. Carlos Alberto no quedaría cantidad alguna a su favor. En cuanto a los actores que van a turnos, descontando del importe cobrado por ambos pluses citados ("esp. Respons" e "incentivos") , el 40% de su salario base, que correspondería al importe del "plus de turnicidad", previsto en el CC y no absorvible ni compensable, que no perciben en nómina les correspondería percibir en concepto de "plus de penosidad..." en el total periodo reclamado las siguientes cantidades: D. Ángel Daniel, 1.761?41 euros. D. Carlos Jesús, 2.097?46 euros. D. Cornelio , 2.457?63 euros. D. Cornelio, 1.853?68 euros. D. Íñigo, 1.761?41 euros. D. Ramón, 1.766?47 euros. D. Juan Enrique, 2.457?48 euros. D. Juan Alberto, 2.457?63 euros. D. Benito 2.457?63 euros. D. Luis Carlos, 2.457?63 euros. DECIMO.- En fecha 19-6-02 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC; celebrándose el acto conciliatorio el día 19-6-02 con el resultado de intentado sin efecto. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado en debida forma. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de los actores contra la Sentencia de instancia se basa en tres motivos, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que se denuncia: 1) Del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, 2) De los artículos 5 y 9 del Convenio Colectivo aplicable, y 3) De norma indeterminada, pues en el motivo 2.º no se alude a ninguna. Todo ello con relación a la condición de compensable o no del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad (en el caso concreto por el ruido) , por los que los motivos pueden decidirse conjuntamente para desestimarlos y con ellos el recurso.

En la Sentencia de instancia se asume de modo expreso una orientación interpretativa de los tribunales de lo social del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la que las retribuciones del trabajo, tanto en concepto de salario base como sus complementos, en cuanto fueran Superiores a los mínimos establecidos con carácter general, pueden ser compensados y absorbidos en su conjunto y en cómputo anual con los que se fijen con posterioridad en convenios colectivos. Esta orientación supone el abandono de otra anterior en la que se estimaba que la compensación requiere homogeneidad entre el complemento discutido y los salarios objeto de la comparación.

Esta Sala que en ocasiones últimas se había inclinado por la orientación más antigua (caso de su sentencia de 13 de enero de 2004, núm. 6/04) en la Sentencia 838/2004, de 15 de marzo, cambió expresa y motivadamente de orientación, inclinándose por seguir la orientación jurisprudencial más moderna , en atención a que, siendo el plus de penosidad de convenio colectivo un concepto salarial, atendido lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, si una empresa voluntariamente paga a sus trabajadores una cantidad total Superior a la pactada en el dicho convenio propio del sector provincial es un contrasentido que, además , deba pagar por conceptos concretos pactados en el convenio, pues con ello puede llegarse a algo que es contrario al sentido mismo del convenio colectivo. En efecto, si el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, no puede negarse que en el presente caso concreto estamos precisamente ante el supuesto previsto en general en la norma y de que lleve a la consecuencia jurídica en ella prevista. Con esta decisión se trata únicamente de seguir la nueva orientación jurisprudencial.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ángel Daniel Y OTROS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 14 de abril de 2004 en virtud de demanda formulada contra CERYPSA, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.