Sentencia Social Nº 273/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1063/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0001063/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00273/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1063-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 716/06

RECURRENTE/S: Jose Ramón

RECURRIDO/S: FRABRICA ESPAÑOLA DE GRUAS TORRE S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiuno de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº273

En el recurso de suplicación nº 1063-08 interpuesto por el Letrado EDUARDO BERNANDEZ DE BLAS en nombre y

representación de Jose Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº

27 de los de MADRID, de fecha 10.11.06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 716/06 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, se presentó demanda por Jose Ramón contra, FRABRICA ESPAÑOLA DE GRUAS TORRE S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 10.11.06 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jose Ramón contra FABRICA ESPAÑOLA GRUA TORRE S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido causado al actor con efectos de 29-6-06 y en consecuencia condenar a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de ésta Resolución opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores o el abono de una indemnización por importe de 2.270,60 euros y en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Resolución a razón de 173,75 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, debiendo instar el empresario el alta y baja del trabajador en la Seguridad Social y abonar las cuotas correspondientes al periodo de salarios de tramitación. (La opción podrá hacer por escrito o por comparecencia en la Secretaría del Juzgado)."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-E1 actor Jose Ramón , con D.N.I. n° NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada Fábrica española de Grúa Torre S.A.con antig'uedad de 15-3-06,

ostentando la categoría profesional de Director dé comercio, Exterior y percibiendo un salario bruto mensual de 4.166,60 euros incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias más 1.045,18 euros mensuales como salario en especie por el vehículo.

SEGUNDO.-Con fecha 20-2-06 la empresa demandada realizó al actor una oferta de contratación laboral que le vinculaba hasta el 31-4-06 entre cuyas cláusulas figuraba:

"3. Tipo de contrato y duración: el contrato será laboral y por tiempo indefinido con un periodo mínimo de vigencia de dos años.

5. Sueldo fijo anual de 60.000 euros.

6. Variable de 15.000 euros el primer y segundo año en función de consecución de objetivos liquidable mensualmente y de manera proporcional.

7. Vehículo y su mantenimiento a cargo de la empresa.

8. Teléfono móvil y gastos inherentes al puesto a desempeñar incluidos los de desplazamiento y representación.

9. A partir del segundo año, o anteriormente si se diese acuerdo por ambas partes, la parte variable pasará a ser una comisión sobre las ventas realizadas.En caso de resolución del contrato laboral sin justa causa, la empresa deberá indemnizar a D. Jose Ramón , con una cantidad que se corresponderá con la totalidaddel sueldo (de acuerdo con los presentes condiciones) que a éste le quedase por percibir hasta cumplir dosaños en la empresa, a contar desde la formalizacióndel mismo ante INEM o, en su defecto, desde el día de hoy".

Dicha oferta fue aceptada por el actor rubricándola con su firma.

TERCERO.-Con fecha 15-3-06 las partes litigantes formalizaron contrato de trabajo escrito que denominaron de alta dirección conforme al cual el actor realizaría las funciones de Director de Comercio Exterior y entre cuyas cláusulas se establecía:

Segunda. Que el presente contrato está regulado por el Estatuto de los Trabajadores.

Quinto. La cuantía de la retribución fija por todos los conceptos será de 50.000 euros brutos anuales (ver Anexo 1). .

Sexta. En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto a1 plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo o a la Sociedad en su caso..

a) si el contrato se extingue por desistimiento de la Sociedad, el Directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a la cantidad que se correspondería con la totalidad de sueldo que a éste le quedase por percibir hasta cumplir dos años en la empresa, a contar desde el inicio del contrato.

b)si se trata de extinción por voluntad del Directivo, éste deberá comunicar su. voluntad de extinción con una antelación mínima de tres meses y la empresa tendrá derecho a una indemnización equivalente a la antidad que se correspondería con la totalidad de sueldo que le quedase por percibir hasta cumplir dos años en la empresa, a contar desde el inicio del contrato.

Octava. En todo no lo previsto en el presente contrato se estará a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y concretamente por el Real Decreto 1.382/1985 , Estatuto de los Trabajadores, en su caso, y subsidiariamente, por lo dispuesto en la legislación civil y mercantil.

CLAUSULAS ADICIONALES

E1 presente contrato es fruto de la oferta laboral vinculante firmada por ambas partes en fecha 20 de febrero de 2.006, por lo que, se estará a lo dispuesto en la misma. Se adjunta como Anexo 1 al contrato".

CUARTO.-Con fecha 29-6-06 la empresa demandada notificó al actor carta de despido disciplinario al amparo del art. 54.1 del E.T . imputándole la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 54.2 .a), b) y d) del E.T. consistente en continuas y repetidas faltas de asistencia y puntualidad injustificadas al trabajo y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza junto con la desobediencia e indisciplina en el trabajo, carta que por obrar en autos a los folios 177 a 180 se da aquí por reproducida a efectos de integrar este hecho probado.

QUINTO.-La empresa entregó al actor para uso y disposición particular y profesional el vehículo marca BMW 530 -XD del que es titular en régimen de renting con un precio total de 64.520,19 euros. También le entregó tarjeta Visa de crédito n° 4485- 3603-6715-6357 contra una cuenta titularidad de la empresa.

SEXTO.-E1 actor en su condición de Director de Comercio Exterior tenía asignada la zona de Oriente Medio y Centro Europa, por lo que realizó viajes a 4atar, Varsovia, Estambul y París en las fechas que se indican en el documento 6 de la demandada (folio 142).

SEPTIMO.-La fábrica y oficinas centrales de la empresa demandada donde se encontraban el Departamento de Recursos

Humanos y el Director de Operaciones está Zaragoza.

E1 centro de trabajo del actor estaba en Las Rozas (Madrid) donde también prestaban servicio el Director Comercial Sr. Juan Enrique , superior jerárquico del actor, varios comerciales y una administrativa-telefonista llamada Itziar.

OCTAVO.-Los comerciales del centro de trabajo de Madrid tenían unas hojas de control de asistencia en las que hacían constar nombre, fecha, hora y firma. (Documento 2.a, testifical Don. Juan Enrique ).

NOVENO.-E1 actor realizó en las fechas que se indican en la carta de despido gastos en Estaciones de Servicios por el importe indicado y con cargo a la tarjeta Visa que le entregó la empresa.

DECIMO.-E1 actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.-Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha estimado en parte su demanda de despido, declarando su improcedencia y fijando la indemnización con arreglo a un salario inferior al alegado y en cuantía de 45 días de salario por año de servicio, sin aplicación de la cláusula de "blindaje".

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la revisión del hecho probado 1º en lo relativo al salario. Según la sentencia, el actor percibía un salario bruto mensual de 4.166 ,60 € incluyendo el prorrateo de pagas extras más 1.045,18 € mensuales como salario en especie por el vehículo. En la redacción propuesta por el recurrente, el salario pactado es el de 87.542,16 € al año que se desglosa de la siguiente forma: a) sueldo fijo anual 60.000 €; b) variable de 15.000 € el primer año y c) 1.045,18 € como salario en especie por el vehículo.

Para ello cita como documentos los obrantes a los folios 171, 172 y 173 de las actuaciones. Se trata del contrato suscrito por las partes el 15-3-06 - folios 171 y 172 - y del anexo al mismo - folio 173 - que consiste en una "oferta laboral vinculante" de fecha 20-2-06 que igualmente fue firmada por ambas partes.

Ahora bien, lo que plantea el motivo no es una cuestión de hecho, sino varias cuestiones jurídicas. El hecho probado 1º se limita a declarar el salario que percibía el demandante, lo cual es un dato de hecho. Pero el recurrente aduce una serie de cuestiones jurídicas que se relacionan con la interpretación de los contratos y que deberían haberse traído al recurso por el cauce del art. 191.c) LPL , pues se refieren al salario que, a su juicio, debería haber percibido el trabajador y por ello servido de base para el cálculo de la indemnización por despido.

En el fundamento jurídico sexto de la sentencia se aborda el examen de la controversia suscitada en torno al salario, para llegar a la conclusión de que la contradicción entre el salario fijo pactado en el contrato (50.000 € anuales) debe prevalecer frente al que se reflejaba en la oferta vinculante (60.000 € anuales); asimismo rechaza el cómputo del concepto de salario variable, por entender que su devengo estaba supeditado al cumplimiento de objetivos que no consta hayan sido fijados ni los haya percibido el actor.

El recurrente discrepa de estas apreciaciones, y para ello afirma que en el contrato se pactó una remisión a las condiciones del anexo y que el contrato no tiene alcance novatorio, por lo que hay que estar al salario de 60.000 € anuales, y respecto al concepto de salario variable no efectúa razonamiento alguno en orden a rebatir el de la sentencia. Como se ha dicho, la posible contradicción entre la cláusula del contrato y la del anexo, y el alcance de la cláusula sobre el salario variable, no son cuestiones de hecho, sino problemas jurídicos que no se pueden plantear como si se tratara de un error en la apreciación de los hechos. Por ello se ha de desestimar el motivo, pues el cauce adecuado es el del art. 191.c) LPL con cita de los preceptos legales infringidos, y en su caso jurisprudencia, y exposición razonada (art. 194.2 LPL ) sobre estas cuestiones de derecho sustantivo.

SEGUNDO.- El segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 110 de la LPL , y en él con cita de la jurisprudencia se razona que el salario que ha de servir de base para el cálculo de la indemnización por despido es el que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa, incluyendo salario en especie y complementos salariales o mejoras voluntarias, lo que lleva al recurrente a postular el cálculo de la indemnización de 45 días por año sobre un salario de 239,84 € diarios, conforme al salario que alegaba en el anterior motivo.

En el tercer motivo, con el mismo amparo procesal, se alega la infracción de lo establecido en el art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 1255, 1261 y 1091 del Código Civil y art. 56 del ET . En este motivo se aduce que el trabajador tiene derecho, además de a la indemnización establecida en el art. 56.1.a) del ET , según el criterio legal - 45 días por año trabajado o en este caso prorrata por meses del tiempo inferior al año (15-3-06 a 29-6-06) que ha durado el contrato - a la indemnización pactada en el contrato y en su anexo. Por el contrario la sentencia ha reconocido al actor exclusivamente la indemnización en su cuantía legal, por entender que si el contrato se pactó como de alta dirección, al declararse que en realidad su naturaleza es laboral común, no surge el derecho a percibir una indemnización que se estipuló sobre la base de la especialidad de la relación, pues se pretendía mejorar las indemnizaciones por despido o desistimiento propias de la relación especial de alta dirección.

El criterio de la sentencia no puede compartirse, pues ya la jurisprudencia unificada se ha enfrentado con este problema y ha entendido que las cláusulas de mejora de la indemnización legal pactadas en contratos de alta dirección son lícitas y eficaces - salvo supuestos que no son del caso relacionados con la extinción por causas objetivas - y ello incluso si por decisión judicial se declara que el contrato celebrado como de alta dirección era en realidad una relación laboral ordinaria. En este sentido la STS 25-9-03 ha declarado que "la conclusión a la que llega la Sala de Suplicación acerca de que la relación denominada de alto cargo, realmente es común, por no alcanzar los poderes o facultades atribuidos al actor a los objetivos generales del cómputo empresarial (sic) no puede originar la nulidad de la cláusula debatida, por vicios del consentimiento, ni de ahí se deriva la existencia de error en el objeto del contrato, con los efectos pretendidos por el recurrente, solo existió un error en el nombre utilizado en el contrato que se subsana por vía de interpretación de la voluntad de las partes, por lo que no puede afectar a una mejora voluntariamente aceptada a los efectos indemnizatorios, que debe cumplirse en sus propios términos, por ser lícita y valida como esta Sala ya declaró en su sentencia de 11 de marzo de 1997 , pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos del Derecho necesarios contenidos en la Ley."

Ahora bien, tampoco es acertado el criterio del recurrente que pretende acumular la indemnización legal a la pactada. Esto no es posible, pues el pacto mejora la regulación legal estableciendo una indemnización especial en supuesto de desistimiento, el cual es ampliable a despido improcedente, pues este tipo de cláusulas comprende cualquier extinción o rescisión de la relación laboral que se haya efectuado sin contar con la voluntad del empleado y que no haya sido causada por un incumplimiento grave de éste, pues lo más razonable es que el empleado no tenga derecho a percibir indemnización alguna en los ceses que sean debidos bien a su voluntad bien a un incumplimiento contractual grave cometido por él, pero, en cambio, en todos los demás supuestos de extinción de la relación de trabajo lo lógico es que tenga derecho a percibir la indemnización pactada (STS 27-7-90, 6-6-96, 17-1-97 ).

En el contrato suscrito se estipula una indemnización a favor del trabajador equivalente a la cantidad que se correspondería con la totalidad de sueldo que le quedase por percibir hasta cumplir dos años en la empresa a contar desde el inicio del contrato. Esta condición pactada supera la regulación legal y es la que en definitiva debe aplicarse, conforme al art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Pero no hay razón alguna que apoye la tesis de que el trabajador tiene derecho a las dos indemnizaciones, lo cual solamente ocurriría si así se hubiese pactado expresamente (como en el supuesto examinado por la STS 19-11-01 ). Como se ha dicho en la STS 23-5-05 , "estando ante un pacto convencional, manifestación de la libre voluntad negociadora de las partes, derivada, de la propia naturaleza del contrato de trabajo, al que le es de aplicación establecido en los arts. 1275, 1258, 1271 y 1278, del CC , sin más limitaciones que aquellas derivadas de su carácter predominantemente social y de la indudable protección al trabajador [art. 3-1 c) del ET ], pacto lícito, por no ser contrario a la Ley, la moral, orden público, o a las buenas costumbres, la conclusión que se extrae es que con el mismo lo que se quiere por las partes que lo suscribieron, fue sustituir en bloque lo establecido legalmente en el art. 56-1 del ET , por el contenido de dicha cláusula".

Por otra parte, la cláusula reconoce al trabajador el derecho a la totalidad de sueldo que le quedase por percibir hasta cumplir dos años en la empresa, y el término "sueldo", de conformidad con su significado literal y con la denominación utilizada en el anexo, queda referido exclusivamente a las percepciones en metálico y no al salario en especie consistente en el uso de vehículo, respecto al cual no hay dato alguno en el contrato que permita considerarlo incluido en el pacto de mejora de la indemnización.

En conclusión, el trabajador tiene derecho a una sola indemnización, consistente en el sueldo en metálico que le quedaba por percibir desde la fecha del despido, 29-6-06, hasta el 20-2-08, fecha que es la que tiene en cuenta el recurrente, en que se cumplirían los dos años de vigencia a partir de la oferta laboral.

Teniendo en cuenta el sueldo que se ha declarado probado de 50.000 € anuales, lo que supone un salario diario de 137 €, y multiplicado éste por los 601 días que el propio recurso aduce, se llega a un resultado de 82.337 €, que es la cuantía en la que procede estimar parcialmente los motivos y el recurso, con la consecuencia prevista en el art. 111.1.b) LPL , a cuyo tenor la parte demandada que ya había optado por el abono de la indemnización podrá cambiar, si así lo desea, el sentido de la opción ya efectuada dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, y en tal supuesto la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, en cuyo caso deberá ingresar la demandada en la Entidad Gestora la citada cantidad así como la aportación empresarial a la Seguridad Social por el trabajador demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por D. Jose Ramón contra sentencia de fecha 10-11-06 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, en autos 710/06 seguidos en virtud de demanda formulada por el actor contra FÁBRICA ESPAÑOLA DE GRÚAS TORR S.A. sobre despido, revocamos en parte la sentencia de instancia, en el extremo relativo a la cuantía de la indemnización fijada en el fallo que deberá ser de 82.337 € subsistiendo los demás pronunciamientos del fallo. La parte demandada podrá cambiar el sentido de la opción dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, y en tal supuesto la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, en cuyo caso deberá ingresar la demandada en la Entidad Gestora la citada cantidad así como la aportación empresarial a la Seguridad Social por el trabajador demandante. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001063-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.