Sentencia Social Nº 273/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 1702/08

Recurso contra Sentencia núm. 1702 de 2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 273/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1702/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Once de Valencia, en los autos núm. 565/06, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Sandra asistida por el Letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por el Letrado D. Pablo Luque Liñán, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de enero de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña. Sandra, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo al organismo demandado de la demanda, en su contra formulada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, Dña. Sandra, con DNI NUM000, nacida el 1 de septiembre de 1944 , afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM001, se encontraba en situación de baja desde el 20 de julio de 2005. por enfermedad común.- SEGUNDO.- Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de Seguridad, en fecha 7 de marzo de 2006 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 9 de marzo de 2006 el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: Espondiloartrosis. Pequeñas hernias discales cervicales. Protusiones discales lumbares. Diabetes mellitus tipo 2. Dupuytren mano derecha, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales para actividades que sobrecarguen la columna. Dupuytren inicial mano derecha.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de marzo de 2006, se dicto Resolución en tal sentido.- TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 7 de abril de 2006, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , Dirección Provincial de Valencia, en fecha 15 de mayo de 2006.- CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta la actora de empleada de hogar es el siguiente: - Diabetes mellitus tipo 2.- Disminución agudeza visual.- Aparato Locomotor: -Presenta dupuytren inicial en mano derecha con flexión de dedos a un través de la palma, Movilidad cervical y dorsolumbar limitada menos de 50%. Romberg negativo. Movilidad de hombros limitada menor del 50.- Espodiloartrosis cervical-lumbar.- Pequeñas hernias discales C3-C4, C4-C5 y C6-C7.- Protusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, con obliteración del receso lateral derecho de L4-L5.- Se encuentra limitada para actividades que sobrecarguen la columna. Dupuytren inicial mano derecha.- QUINTO.- Que la actora trabajaba como empleada de hogar que requiere de bipedestación , movilidad articular de la columna vertebral, así como de las extremidades Superiores e inferiores, y el acarreo de pesos ocasional y de pocos kilos.- SEXTO.- Que en fecha 15 de noviembre de 2006 le fue reconocida la incapacidad permanente total, con el siguiente cuadro clínico: espondiloartrosis cervical. Diabetes mellitus tipo 2. Hernias discales de C3 a C7. Protusiones discales de L3 a S1. Enfermedad Dupuytren mano izquierda, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales poliartralgias con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa.- Base reguladora: 440,79 y porcentaje pensión 75%.- SEPTIMO.- Que la parte actora ha prestado venido trabajando en la última campaña como fija discontinua de 11 de octubre de 1999 a 11 de abril de 2000, total 184 días.- OCTAVO.- Que el ente gestor postula la base reguladora de 464 ,59? al integrar las lagunas (periodo controvertido mayo a octubre de 2000) con arreglo a las bases mínimas y con el índice porcentual del periodo cotizado en el último año natural, cálculo que no se ha discutido.- Por la parte actora en cambio se mantiene, que la base reguladora debe ser calculada conforme a los días cotizados en la campaña anterior (11-10-99 a 11-4-00) lo que supone una base reguladora mensual de 476,83? y de forma subsidiaria conforme se ha computado en la Resolución de fecha 15-11-06, por el periodo mayo 2000 a octubre 2000 donde le fue reconocida la incapacidad permanente total y que asciende a 470,73?.- NOVENO.- Que la fecha de efectos en su caso sería 9 de marzo de 2006".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, la Sentencia que desestimó su demanda en la que reclama la Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total (IPT) para la profesión de empleada de hogar. El recurso, se estructura en dos motivos, que se impugnan por el INSS, ambos formulados para la censura jurídica de la Sentencia, con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Denuncia el primero , la infracción, por interpretación errónea del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, poniendo de manifiesto la contradicción entre los hechos cuarto y quinto de la Sentencia. Y el motivo debe ser acogido, ya que atendiendo a las lesiones y limitaciones que figuran en el hecho cuarto, por las que la trabajadora se encuentra limitada para actividades que sobrecarguen la columna, presentando además Dupuytren inicial mano derecha, y siendo que según el hecho quinto , lo que por otra parte es notorio , las tareas que conforman la profesión habitual de la demandante requieren, entre otras, la movilidad articular de la columna vertebral, es claro que la actora está impedida para la realización de las funciones propias de su profesión como determina el precepto que se dice infringido, lo que se constata con el hecho de que por resolución del INSS de 15-11-2006 se le ha reconocido la Incapacidad que postula con un cuadro clínico muy similar al que se ha tenido en cuenta en el expediente que da lugar al presente procedimiento (hecho sexto).

SEGUNDO.- En el segundo motivo, se denuncia la infracción, por interpretación errónea de la Disposición Adicional Séptima, regla tercera, punto B , en relación con el art. 7.2 del Real decreto 1131/02, sobre el cálculo de la base reguladora de la prestación, sobre el que las partes mantienen criterios diferentes , a la hora de integrar las lagunas de cotización en los periodos en los que no existe obligación de cotizar entre campañas y concretamente al terminar la campaña de 2000 (hecho séptimo), dado que la trabajadora entonces era fija discontinua. Sobre este particular la Sala venía manteniendo la postura del INSS en la Sentencia que cita la de Instancia, pero posteriormente ha cambiado su criterio en la Sentencia 1509/08 de 14 de mayo (rec. 2626/07 ) , seguida fielmente por otras posteriores como las de 26-6-2008 (rec. 3300/07 y 25-11-08 (rec. 849/08). Como en ellas se explica: "La cuestión debatida se centra en determinar cuál es la forma de cálculo correcta de la base reguladora de una prestación incapacidad permanente por contingencias comunes, de quien tiene la condición de trabajador fijo discontinuo. En concreto, si la integración de lagunas con la base mínima debe hacerse conforme al porcentaje resultante en función del tiempo trabajado con arreglo al cómputo sobre el período de campaña , como se pretende por la parte actora y reconoce la Sentencia impugnada, o bien en cómputo anual, tal y como hizo la Entidad Gestora en vía administrativa el artículo 7.2 del R.D.. 1131/2002 , de 31 de octubre dispone en cuanto a integrar los periodos en que no hay obligación de cotizar, a fin de calcular el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que le ha sido reconocida a la actora, trabajadora fija discontinua , que dicha integración "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar". Del párrafo segundo del propio artículo se infiere, además, que tienen la consideración de lagunas de cotización y, por tanto, les resulta aplicable el referido criterio, los periodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo.

Como señala el T.S.J... Baleares, en Sentencia de 13 de marzo de 2006 , "El elemento concreto y único, pues, que determina la base mínima de cotización con que han de llenarse tales lagunas consiste en el "número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar". De ahí que en los períodos en que quedó suspendida la relación laboral de la demandante, deban integrarse los vacíos de cotización subsiguientes hasta el reinicio de las siguientes temporadas con las bases mínimas de cotización correspondientes al nivel de actividad laboral desarrollado en la campaña precedente, aplicándoles a las mismas, en su caso , el porcentaje correspondiente, tal y como postula la demandante y ha resuelto la Sentencia de instancia.

Por último tan solo resta señalar que la doctrina expuesta es la que más se ajusta a la interpretación literal del párrafo primero del art. 7.2, siendo por lo tanto la que ha de prevalecer , según se desprende de lo restablecido en el art. 3.1 del Código Civil, sin que la doctrina establecida en la S.TS de 23 de marzo de 2006, (rec. 1353/2005 ), citada por el letrado de la administración de la Seguridad Social, avale la interpretación efectuada por la Entidad Gestora y según la cual se ha de aplicar a las bases mínimas con las que se integran los vacíos de cotización "el coeficiente medio de proporcionalidad que resulte de lo trabajado el año anterior a la conclusión de la correspondiente campaña o al agotamiento de la prestación de desempleo anterior", y es que la meritada sentencia del Tribunal Supremo no trata del tema de la integración de las lagunas de cotización en el caso de los trabajadores fijos discontinuos sino que versa sobre la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de una trabajadora cuyo último contrato fue a tiempo parcial y señala que "El hecho de que en el periodo final a tener en cuenta respecto a la obtención del reconocimiento de una pensión de invalidez permanente se hubiesen prestado servicios a tiempo parcial no autoriza a entender que por el tiempo no trabajado en dicho periodo hubiera producido una propia laguna de cotización, porque lo cierto y verdad es que sí trabajó y cotizó y pudo haberse hecho, también , a tiempo completo", conclusión que en nada obsta a la conclusión alcanzada por la Sala sobre la presente controversia ya que como se ha dicho en los períodos en que ha quedado en suspenso la relación laboral de la demandante y que han sido precedidos de una actividad laboral a tiempo parcial, los vacíos de cotización se integraran con las bases mínimas de cotización a las que se aplicará el porcentaje correspondiente a la jornada parcial trabajada en la campaña precedente."

Procede por las razones expuestas acoger íntegramente el recurso y la consiguiente revocación de la Sentencia, para estimar la demanda

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Sandra, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.11 de los de Valencia de fecha 21 de enero de 2008 ; y, en consecuencia , revocamos la Sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la actora afecta de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 75% de la base reguladora de 476,83 ? mensuales , con efectos 9 de marzo de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución y a abonar la prestación con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.