Sentencia Social Nº 273/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 172/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000172/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 172/10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: ORDINARIO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 95/2009

RECURRENTE/S: Martina

RECURRIDO/S: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 273

En el recurso de suplicación nº 172/10 interpuesto por el Letrado AITOR PORTILLO OCHOA en nombre y representación de Martina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha 3 DE JULIO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 95/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Martina contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA en reclamación de ORDINARIO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 3 DE JULIO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda formulada por Dª Martina frente a Iberia LAE S.A declaro el derecho de la actora a que, a efectos del complemento retributivo de antigüedad, se tenga en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios por ésta realizados para la demandada, incluidos por tanto los períodos de

-1 de diciembre 2001 a 31 mayo 2003

-1 de diciembre 2002 a 31 mayo 2003

-5 diciembre 2003 a 4 junio 2004

-5 diciembre 2004 a 4 junio 2005

-17 diciembre 2005 a 16 junio 2006

-desde 26 junio 2007 hasta la actualidad

condenándose a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento, con los efectos inherentes, así como a abonarle la cantidad de 549,15 euros por el período de 1 de diciembre de 2007 a 30 noviembre de 2008."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"I.- Dª Martina ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada durante los períodos comprendidos entre:

-1 de diciembre 2001 a 31 mayo 2003

-1 de diciembre 2002 a 31 mayo 2003

-5 diciembre 2003 a 4 junio 2004

-5 diciembre 2004 a 4 junio 2005

-17 diciembre 2005 a 16 junio 2006

-desde 26 junio 2007 hasta la actualidad

II.- Por parte de la empresa demandada se reconoce a la actora, como antigüedad, únicamente el tiempo transcurrido desde que la trabajadora tiene la condición de "fija", no computándose a tales efectos los períodos anteriormente trabajados.

III.- Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente.

IV.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 21 de enero de 2009."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

UNICO.- Con invocación de los arts.15.8 y 12.3 del ET como normas infringidas, y de la jurisprudencia aplicable, formula la actora recurso, que ampara en el art. 191 c) de la LPL , contra sentencia que declara su derecho a que, a efectos del cómputo del complemento retributivo de antigüedad, se tenga en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios para la empresa IBERIA L.A.E., S.A. correspondiente a los períodos señalados en el fallo, con la condena al abono de la cantidad por tal concepto devengada desde el 1-12-2007 al 30-11-2008. El fundamento del motivo radica en que la sentencia de instancia no ha calificado el tiempo de servicios que la recurrente prestó para la demandada como correspondiente a un vínculo propio de fijo discontinuo, dado que, se afirma, aunque la contratación temporal lo fue por circunstancias de la producción, su finalidad era, propiamente, la de cubrir el servicio de transporte aéreo en épocas determinadas y cíclicas o intermitentes, considerando que la relación laboral es la regulada en las referidas normas estatutarias, y así declarada también en la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita.

No ha cuestionado la demandante la relación fáctico-probatoria, que ha de permanecer incólume por falta de impugnación, como base y presupuesto para aplicar la normativa convencional sobre el derecho al reconocimiento de antigüedad de quienes acreditan haber trabajado mediante contratación temporal interrumpida, en el presente caso en las fechas señaladas en el ordinal I. De lo único que el factum da noticia es que aquélla ha trabajado para la empresa demandada, con inicio de la relación laboral el 1-12-2001, seguida de los respectivos períodos hasta que le fue reconocida por la empresa la condición de trabajadora fija, sin computar éstos para el complemento de antigüedad.

Siendo así, ninguna fehaciencia hay del tipo de contrato que rigió en cada momento la relación laboral entre las partes, por lo que el simple alegato, sin prueba que lo sustente, de que el vínculo que medió entre las partes es el propio de una relación de carácter fijo discontinuo no se puede erigir en elemento suficiente para admitir como cierto aquello que está huérfano de demostración. En consecuencia, el pronunciamiento recurrido, que ordena tener en cuenta para la percepción del complemento retributivo todo el tiempo de prestación de servicios en régimen de contratación temporal ha de confirmarse en su integridad, pues aplica correctamente el precepto paccionado- art. 130 del Convenio Colectivo de la empresa demandada-y el criterio de esta Sala, expuesto, entre muchas otras en las sentencia de 11 de enero de 2010 (rec. 4818/2009 ), que al interpretar esta norma ("Los trabajadores, percibirán en concepto de complemento de antigüedad un 7,5 por 100 del Sueldo Base correspondiente a su categoría o Nivel de Progresión que figura en la Tabla Salarial vigente en cada momento, por cada 3 años de servicio efectivo en la Empresa sin que, en ningún caso pueda ser superior la cuantía de cada trienio a la correspondiente...")señala:

"La expresión "servicio efectivo" es clave, esencial y decisiva para aceptar el cómputo de todo el tiempo de trabajo prestado aun en régimen de temporalidad antes de la declaración de fijeza reconocida por la empresa, mas en el entendimiento de que al mediar entre unos y otros períodos contractuales interregnos sin prestación de servicios, sólo aquellos períodos de prestación efectiva pueden ser computados, sea cual fuere el tiempo habido entre los respectivos períodos de temporalidad, pues lo que ha de entenderse por efectividad del servicio se refiere única y exclusivamente a que éste sea real con independencia de lo que haya durado la interrupción entre estos períodos . Así lo viene declarando con reiteración esta misma Sala, como, por ejemplo y entre otras, en sentencia de 13-10-2008 (rec. 3683/2008 ):

"...no existe base alguna para excluir del cómputo de la antigüedad acumulada la correspondiente a sólo determinados contratos, que precedieron al reconocimiento de la condición de indefinición al actor. En efecto, y conforme se argumenta en la STS de 16-5-2005, RJ 2005/5186, en su F. de D. 3º , "Como manifestábamos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2002 (Recurso 1213/2001 [RJ 200210912 ]), «la modificación introducida (en el texto del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores ) por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , consistió en que, a partir de la misma, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce «ab initio» el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal, y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; tendencia que, con posterioridad, se ha manifestado en el art. 11 del Acuerdo sobre coberturas de vacíos suscrito en el mes de abril de 1997 , entre la CEOE y CEPYME, de una parte, y UGT y CC.OO., de otra, al señalar que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido, el tratamiento de esta materia, en lo sucesivo, podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, o en su defecto, en el ámbito individual del trabajo». Por tanto será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuales de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97 [RJ 19985785]) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004 [RJ 20053399 ]) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el calculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último". Dicha doctrina también se mantiene en las SSTS de 11-5-05, EDJ 2005/108924, 26-9-2006, EDJ 2006/319321 y 3-4-2007, EDJ 2007/25386 .

Quiere decir lo expuesto - siguiendo la mentada doctrina - que el efecto que pudiera tener esta interrupción de servicios, vendrá determinado por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación. Y el mandato convencional se refiere a los servicios efectivos en la empresa, expresión que no permite excluir ninguno de ellos, sin limitarlo tampoco expresamente a los trabajadores fijos. Es más, y aunque no existiese la previsión contenida en el art. 13 de la cuarta parte a que se ha hecho referencia, tampoco podría olvidarse que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , «cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación». Mandato legal que obliga a aplicar el mismo criterio a trabajadores temporales y fijos. De ahí que deba concluirse que el actor es acreedor al reconocimiento de la antigüedad que postula desde la fecha del primer contrato, el 12-07-72, aunque limitada al tiempo de servicios efectivos, conforme previene el texto colectivo de aplicación - art. 130 de la primera parte -, a efectos del cálculo del complemento de antigüedad".

La declaración de la sentencia de instancia se acomoda a estas pautas exegéticas al reconocer a la actora el tiempo efectivo de trabajo a efectos del derecho cuestionado en la litis, por lo que el recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 172 de 2010, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000172/10, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.