Sentencia SOCIAL Nº 273/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001019/2017
NIG: 3803844420170002143
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000273/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000294/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Diana ; Abogado: URBANO BLANES APARICIO
Recurrido: CHECKIN PUERTO S.L.; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001019/2017, interpuesto por D./Dña. Diana , frente a Sentencia
000307/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000294/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Diana , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. CHECKIN PUERTO S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18/7/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Diana inició su relación laboral con CHEKIN PUERTO, S.L. en fecha 6 de octubre de 2014, categoría profesional de directora y salario bruto mensual prorrateado de 2.893,11 euros, sin incluir plus transporte y complemento de lavado de ropa (Folio 13 del ramo de prueba de la parte actora).



SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (Hecho no controvertido).



TERCERO.- El día 7 de marzo de 2017 la empresa demandada procedió a la entrega a la actora de carta de despido disciplinario, la cual fue firmada como no conforme. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido su contenido en el presente hecho probado. El despido se fundamentaba en los siguientes hechos: 'Uno de esos hechos es el trato que reciben muchos empleados del establecimiento por ud. pues en la mayoría de los casos todos coinciden, que los trata de forma vejatoria, ofensiva, despectiva, faltando al respeto en muchas ocasiones, y llegando en algunos casos a la humillación teniendo ejemplos de baja de enfermedad por depresiones y además de ataques de ansiedad de algunos de ellos, como ud. comprenderá esta actitud no la podemos consentir, pues consideramos que es un acoso moral en el trabajo, por supuesto un atentado contra la dignidad de las personas que se ejerce de forma continua en el tiempo y un abuso de poder por su parte.

(.) La empresa ha podido constatar asimismo que su actitud rebelde al cumplimiento de sus obligaciones y su abuso de poder respecto a las facultades que se atribuyen a su cargo, se ha visto empeorada desde que el pasado día 7 de febrero del presente se despidiera a D. Luis Francisco con NIE NUM000 que es su pareja y era el anterior Director de Calidad y Responsable del departamento de cocina del hotel, habiendo adoptado usted una actitud de venganza y represalia sobre la Empresa, habiendo llegado a afirmar con distintos empleados de testigos que no pararía hasta lograr que se cerrara el hotel.

Calificaba dichas conductas como falta muy grave según los art.s 54.2 b,c,d,g del Estatuto de los Trabajadores y de lo dispuesto en el artículo 40. 2 )6)7)8)12)13) del V Acuerdo Laboral Estatal del Sector de la Hostelería (folios 5 y 6).



CUARTO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo de hostelería de Santa Cruz de Tenerife.



QUINTO.- El art. 35 del convenio colectivo califica como complementos extrasalariales el plus de transporte, desgaste de útiles y herramientas y ropa y uniforme de trabajo.



SEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 3 de abril de 2017 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el día 8 de mayo de 2017.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. Diana frente a CHEKIN PUERTO, S.L. y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por CHEKIN PUERTO, S.L.

con efectos de 8 de marzo de 2017.



SEGUNDO: Condeno a la parte demandada CHEKIN PUERTO, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 7.847,07 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 11 de enero de 2017 sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión del actor, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 95,12 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Diana , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2018, teniendo lugar por motivos de agenda el 5 de marzo del 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Diana articula el recurso por dos motivos: a) revisión fáctica al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la modificación del hecho probado primero.

b) revisión jurídica al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 26, apartados 1 y 2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Solicita se tenga en cuenta a efectos del despido declarado improcedente un salario de 2964,80 euros y una antigüedad de 16 de febrero de 2011.

La parte demandada, CHEKIN PUERTO SL., impugno este recurso.



SEGUNDO.- Solicita, en primer lugar, revisión fáctica para la modificación del hecho probado primero, con el siguiente contenido: 'La actora suscribió contrato de fecha 16 de febrero de 2011 contrato de trabajo de duración determinada con la mercantil CONCORDIA PLAYA, S.A. (GRAN HOTEL CONCORDIA PLAYA ****), con domicilio en la Avda. Familia Betancourt y Molina 32, del Puerto de la Cruz para prestar servicios como directora de dicho establecimiento (folio 20 del ramo de prueba de la parte actora). En agosto de 2011 se pacta una primera prórroga, del 16 de agosto de 2011 al 15 de febrero de 2012 (folio 22). En febrero de 2012 el contrato se vuelve a prorrogar, esta vez de 16 de febrero de 2012 hasta el 15 de febrero de 2013 (folio 23), aunque consta la suscripción de un segundo contrato eventual con duración de 1 de noviembre de 2012 a 30 de abril de 2013 (folios 24 a 26).

Consta asimismo documentalmente (folio 27 y siguientes), la conversión en indefinido, el 5 de junio de 2015, de un contrato temporal anteriores, que no figura aportado a las actuaciones. En el mencionado contrato se reseña la antedicha fecha de 5 de junio de 2015 como la de inicio de la relación laboral.

Por medio de comunicación de subrogación de la demandada de fecha 20 de febrero de 2015 (folio 19), bajo el encabezamiento 'CHEKIN PUERTO SL/CHEKIN CONCORDIA PLAYA, Avda. Betancourt y Molina, 32, Puerto de la Cruz, en cuya virtud la demandada reconoce subrogarse, al amparo de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos desde el 20 de febrero de 2015, en la relación labora existente con anterioridad al cambio de la titularidad del establecimiento, con expreso respeto de las condiciones laborales preexistentes, y subrogándose en su contrato de trabajo.' De informe de vida laboral que obra en autos a los folios 35 y siguientes se desprende los siguientes períodos de contratación: . 16/2/2011-31/5/2012: CONCORDIA PLAYA., S.A.

. 01/06/2012-31/10/2012: BIDAROC, S.A.

. 01/11/2012-30/04/2013: CONCORDIA PLAYA, SA.

. 09/05/2013-14/10/2013: BIDAROC S.A.

. 15/10/2013-31/05/2014: CONCORDIA PLAYA, SA.

. 01/06/2014-05/10/2014: BIDAROC S.A.

. 06/10/2014-19/02/2015: CONCORDIA PLAYA S.A.

. 20/02/2015-07/03/2017: CHEKIN PUERTO SL.

La antigüedad reconocida en nómina a la actora es de 16 de octubre de 2014, no coincidente con ninguna de las fechas de alta en los diferentes períodos reseñados.

En la declaración de comunicación de datos al pagador realizada por la contraparte a la Agencia Tributaria (modelo 145) que figura igualmente en el ramo de prueba de la parte actora, se consigna que la fecha en que la acepción del puesto de trabajo de la actor exigió su traslado de residencia con fecha 16 de febrero de 2011 (folio 18).

En todos los recibos de salario aportados (folios 3 y siguientes del ramo de prueba de la actora, sin excepción en ninguna de las mensualidades, la actora percibió las cantidades que en dichos recibos constan en concepto de plus de transporte y complemento de lavado de ropa. El salario bruto con prorrata de pagas extraordinarias es de 2964,80 euros. '.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La primera frase (La actora suscribió contrato de fecha 16 de febrero de 2011 contrato de trabajo de duración determinada con la mercantil CONCORDIA PLAYA, S.A. (GRAN HOTEL CONCORDIA PLAYA ****), con domicilio en la Avda. Familia Betancourt y Molina 32, del Puerto de la Cruz para prestar servicios como directora de dicho establecimiento (folio 20 del ramo de prueba de la parte actora) que se pretende añadir en base al documento folio 20 del ramo de prueba de la parte actora no puede acogerse. Se pretende dar una visión sesgada de tal documento, ya que no establece una relación laboral por cuenta ajena sino una relación laboral especial de alta dirección, contrato de carácter especial regulado por el Real decreto 1382/1985, de 1 de agosto.

La adicción que pretende el recurrente no es exacta pues tal y como lo redacta pretende dar a entender que estamos ante una relación por cuenta ajena normal y no especial, como se recoge en el documento en que apoya su revisión.

Y no acogida esta primera frase, tampoco puede admitirse la revisión del total del primer párrafo en cuanto se refiere a prórrogas de un contrato especial de alta dirección y no una relación laboral por cuenta ajena normal.

Si debe admitirse el primer contrato eventual de 1 de noviembre de 2012 a 30 de abril de 2013, pues obra en los folios 24 a 26. Eventual por circunstancias de la producción del 1 de noviembre de 2012 al 30 de abril de 2013 con CONCORDIA PLAYA S.A.

Asimismo consta la conversión en indefinida de un contrato anterior en fecha 5 de junio de 2015, y aunque se añade una valoración, que debe tenerse por no hecha, esto esto, que no figura aportado a las actuaciones, el resto del párrafo es relevante a efectos de resolver la antigüedad de la actora a efectos de despido.

El tercer párrafo se corresponde con el folio 19 de los actuaciones. La existencia de una subrogación entre CONCORDIA PLAYA SA., y CHEKIN PUERTO SL., resulta absolutamente necesaria para determinar la antigüedad de la actora y debe ser admitida.

Asimismo es relevante a la hora de resolver los autos, el informe de vida laboral, aún cuando sería conveniente que se hubieran añadido los códigos de cotización.

La fecha de las nóminas pudiera ser relevante, pero no puede admitirse las consideraciones o conclusiones que se añaden, de que no coincide con ninguna de las fechas de alta.

El penúltimo párrafo es innecesario e irrelevante. Que la actora hiciera una declaración en Hacienda al comienzo de una relación laboral de carácter especial nada puede afectar a lo que se resuelva en autos. No se trata de un traslado durante la vigencia de una relación laboral, sino al inicio de la misma.

Y el último párrafo es aceptado, en cuanto permite conocer el carácter fijo de los pluses en cuestión.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Considera la actora infringidos los artículos 26, apartados 1 y 2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En definitiva, se muestra disconforme con la antigüedad y salario que fija la sentencia.

La sentencia de instancia que declara el despido improcedente, considera que la antigüedad se debe fijar en fecha 6 de octubre de 2014 y el salario bruto prorrateado sin el plus de transporte y complemento de lavado de ropa en el importe de 2893,11 euros.

Frente a ello, la parte actora fija su antigüedad en fecha 16 de febrero de 2011 y el salario en el importe de 2964,80 euros mensuales brutos prorrateados.



CUARTO.- En lo que respecta a la antigüedad, la sentencia de instancia fija el 6 de octubre de 2014 por ser la fecha que consta en las nóminas. Estaría sería la fecha que, conforme a la vida laboral unida a autos y que se ha añadido a los hechos probados, la actora comienza a prestar servicios para CONCORDIA PLAYA S.A., después de una contratación con BIDAROC SA., empresa de la que no se tiene ningún dato en los autos.

No se argumenta la existencia de un grupo empresarial, ni la prestación de trabajo indistintamente para CONCORDIA PLAYA SA., y BIDAROC SA. Se pretende tener en cuenta la antigüedad desde el inicio de una contratación especial de alta dirección y con independencia de la existencia de contratos con BIDAROC S.A., de la que nada se dice.

Argumenta la actora que existen períodos de contratación superpuestos ente CONCORDIA PLAYA SA., y BIDAROC SA., pero de la vida laboral no resulta ninguna coincidencia en períodos en alta, pues todos son sucesivos. Lo que si se aprecia en la vida laboral es la existencia de una continuidad en la prestación de servicios, pues casi no hay perídos de baja.

Para poder fijar la antigüedad de la trabajadora desde el inicio de la relación laboral con CONCORDIA PLAYA SA., en fecha 16/2/2011 tendría que haberse probado que la actora, con continuidad, viene prestando funciones como directora en el hotel y para ello era necesario acreditar que, pese a estar dada de alta para la empresa BIDAROC S.A., la actora no ha dejado de prestar servicios en el mismo hotel, siendo el empresario una cuestión formal y no de hecho. No obstante, nada se ha acreditado ni indicado al respecto, no se prueba la continuidad en la prestación del servicio en el hotel y nada se argumenta sobre la existencia de un grupo empresarial entre BIDAROC S.A, y CONCORDIA PLAYA, SA. Lo que consta acreditado es que la actora prestó servicios para CONCORDIA PLAYA S.A, en virtud de una relación laboral especial y en determinados períodos dejo de prestar tales servicios para prestarlo a favor de BIDAROC SLA., sin que conste en qué lugar se prestaron tales servicios y si existe relación empresarial entre BIDAROC S.A. y CONCORDIA PLAYA S.A.

En consecuencia, no erra la sentencia al tener en cuenta la antigüedad de 6/10/2014, por existir con anterioridad una interrupción significativa en la relación laboral durante cinco meses, en que se presta servicios para otra empresa (BIDAROC, SA.).

Subsidiariamente, en el recurso se afirma que la relación era de trabajadora fija discontinua. Los períodos de tiempo en que presta servicios para CONCORDIA PLAYA SA., no son regulares, así presta servicios de febrero a mayo, de noviembre a abril, de octubre a mayo, tratándose de períodos del año diferentes.

La pretensión subsidiaria del recurso no puede ser admitida, pues la consideración de la actora como fija discontinua es una cuestión que introduce por primera vez en el recurso y que no planteo en la instancia.

La doctrina jurisprudencial, ad exemplum la sentencia del TS de 26-9-01 , señala que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva . El concepto de « cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del TS de 17 Dic. 1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

No consta que la pretensión de ser considerada fija discontinua se haya introducido de forma subsidiaria en la demanda o en el acto del juicio, con lo que estamos ante una cuestión nueva que no puede resolverse por primera vez en sede de suplicación.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso se refiere al salario. La sentencia de instancia no incluye en el salario a efectos de indemnización, dos pluses, transporte y lavado de ropa que el convenio colectivo en su artículo 35 atribuye el carácter de extrasalariales. De las nóminas queda patente que la actora percibía de forma fija tales pluses.

Efectivamente el artículo 35 del Convenio colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife denomina como extrasalariales los complementos de plus de transporte y de lavado de ropa, pese a que fija una retribución fija anual dividida en 12 mensualidades.

Con arreglo al art. 26.1 ET , tienen la consideración de salario ' la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo '.

Por el contrario, no tienen la consideración de salario ' las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspenso o despidos ' ( art. 26.2 ET ).

Dice el artículo 35 del CC : 1. Plus de Transporte. En concepto de Plus de Transporte, los trabajadores percibirán, para 2015, las cantidades siguientes: Trabajadores incluidos en las clasificaciones de establecimientos 1º al 5º, 710,18 € anuales que se abonarán en 12 mensualidades para igualar la retribución de todos los meses del año, (59,18 €/mes). Trabajadores incluidos en las clasificaciones de establecimientos 6º, grupos 1ª, 2ª y 3ª, 1.065,28 € anuales que se abonarán en 12 mensualidades para igualar la retribución de todos los meses del año, (88,77 €/mes). Trabajadores incluidos en las clasificaciones de establecimientos 6º, grupos 4ª y 5ª, 1.119,89 € anuales que se abonarán en 12 mensualidades para igualar la retribución de todos los meses del año, (93,32 €/mes).

.....La empresa abonará al personal una compensación económica de 150,12 € anuales, (12,51 € mensuales) para el año 2015 para la conservación y limpieza del uniforme y ropa de trabajo facilitada por la empresa. Será de cuenta del trabajador la conservación y limpieza de los uniformes y ropa de trabajo facilitados por la empresa, exceptuando las partes del mismo que requieran limpieza en seco que correrá a cargo de la empresa. Igualmente, el trabajador sólo podrá utilizar el uniforme de trabajo en las instalaciones de la empresa quedando terminantemente prohibido su uso fuera de ella. No obstante lo anterior, el personal de cocina o el personal alojado en el hotel podrá optar entre mantener el derecho a que la empresa le lave el uniforme o percibir la compensación económica.

Dice el TS la cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (recientes, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 -; 03/02/16 -rco 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Como señalamos en la última citada, en la que la cuestión litigiosa es la misma, la sentencia designada de contraste asimismo es la misma, y afecta a la misma empresa: ' (...) analizando el art. 72 del Convenio Colectivo Legislación citada que se interpreta Convenio Colectivo de Empresas de Vigilancia y Seguridad art. 72 , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

Teniendo en cuenta estas consideraciones del TS en relación con el plus de transporte en el sector de vigilancia, debe llegarse a las mismas conclusiones en autos. Que se retribuya de manera fija sólo es consecuencia de la voluntad negociadora de facilitar su abono, pero no desvirtúa la voluntad de atribuir el carácter extrasalarial al plus, no impugnado, y la finalidad de indemnizar al trabajador por el gasto que le supone el desplazamiento a y desde su trabajo.

Con respecto al plus lavado de ropa, se desconoce si la directora, esto es, la actora, tenía que llevar uniforme, pues no consta en los hechos probados ni se ha introducido en vía de revisión fáctica. La naturaleza que otorga el convenio a este plus es indemnizatoria, pues trata de compensar a los trabajadores por el lavado de su uniforme en casa. Se compensa al trabajador por unos gastos de lavado de ropa, que de usar uniforme, se le ocasionan.

Para incluir este complemento en el salario regulador a efectos de despido, era necesario que se acreditase su carácter salarial, y dado que el convenio colectivo lo denomina extrasalarial, la prueba en contra, correspondía a la parte actora, en cuento es la que pretendía una aplicación en contra de las previsiones literales del convenio. Debió probar que no usaba uniforme, o que no tenía obligación de usarlo, para poder considerar salarial tal convenio, hecho que no ha sucedido en los presentes autos.



SEXTO.- Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Diana contra la Sentencia 000307/2017 de 18 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.