Sentencia SOCIAL Nº 273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5804/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8022431
BGC
Recurso de Suplicación: 5804/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 17 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 273/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Elisenda frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona
de fecha 25 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 805/2017 y siendo recurrido/a
DIAL NETEGES, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Juana Vera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Doña Elisenda debo declarar y declaro procedente el despido articulado sobre la misma, con efectos de 30 de agosto de 2017, convalidando la extinción contractual sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la demandada DIAL NETEGES SL de dicho pedimento de la demanda. Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Doña Elisenda condeno a DIAL NETEGES SL a abonarle en concepto de vacaciones pendientes, un total de 31,42 €, más el 10% de interés anual a contar desde el 20/09/2017 hasta su total liquidación'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos profesionales: Elisenda , antigüedad reconocida 24/02/2016, categoría reconocida de LIMPIADORA y salario diario-con el prorrateo de pagas extraordinarias- de 31,42 € (documentos 9 a 20 demandada). Prestaba servicio con la demandada DIAL NETEGES SL, cuya actividad es de limpieza de edificios y locales.



SEGUNDO.- La demandada despidió, por motivos disciplinarios, a la parte actora con efectos de 30/08/2017, mediante misiva de misma fecha cuyo contenido a folio7 de las actuaciones se da por reproducido. En resumen se imputa a la parte actora que el día 29/08/2017 al momento de hacerle entrega de una carta de amonestación y mientras se le intentaba explicar el contenido comenzó a reírse, a tener una actitud 'pasota', señalando que 'otras también lo hacen', con una actitud 'mal educada' y pidiéndole que le 'prepararan los papeles'

TERCERO.- La actora el día 29/08/2017 al momento de serle comunicada una amonestación escrita (documento 3 demandada que se da por reproducido) y al mismo tiempo que se negaba a acusar el recibo de su notificación, mientras se le daba cumplida explicación de los motivos (fundamentalmente quejas de los clientes por calidad del servicio y de su continuidad en la prestación de aquellos), empezó a reírse delante de la administradora que le estaba entregando la amonestación, y la responsable de recursos humanos, manteniendo una actitud displicente, manifestando que todas las empleadas hacían lo mismo y que le fueran preparando los papeles (testifical Sra. Fátima )

CUARTO.- Al momento del despido la actora la demandada le adeudaba 1 día de vacaciones (folios 44 a 48 actuaciones)

QUINTO.- La parte actora interpuso conciliación previa, cuyo acto realizado el finalizó sin avenencia, con asistencia del demandado (actuaciones) -presentada el 20/09/2017-'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora actora declarando la procedencia del despido disciplinario impugnado.

Frente a dicha resolución, se alza en suplicación el trabajador despedido al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo impugnado dicho recurso por la empresa demandada.



SEGUNDO .- Defectos formales en la carta de despido Entrando en censura jurídica de la sentencia recurrida, la parte recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un primer motivo de recurso para denunciar la infracción de los Arts. 55.1, 55.2 c) y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por entender que la carta adolece de defectos formales al no concretar los hechos imputados a la trabajadora sino expresiones genéricas, relativas y subjetivas sin apoyo fáctico suficiente siendo necesario que se apoye en hechos concretos.

Dispone el Art. 55.1 del ET ' 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.(...)'.

De la lectura del precepto transcrito se colige que lo que debe contenerse en la carta de despido disciplinario son los 'hechos', entendidos como 'acontecimientos' o 'sucesos' que motivan el despido y no la valoración que los mismos merezcan. En definitiva, los 'hechos' en el despido disciplinario vienen a ser lo que 'la causa' que lo motiva en el despido objetivo ( Art. 53.1.a) ET).

Descendiendo al supuesto de autos, relata el ordinal segundo que los hechos que se le imputan a la trabajadora son que al serle entregada la carta de amonestación ' comenzó a reírse, a tener una actitud 'pasota', señalando que 'otras también lo hacen', con una actitud 'mal educada' y pidiéndole que le prepararan los papeles'. Por tanto, si bien es cierto que en la carta de despido se le imputan hechos, propiamente dichos, como que 'comenzó a reírse' o que dijo 'otras también lo hacen' o 'que le prepararan los papeles', las menciones a la actitud que adoptó no son propiamente hechos sino valoración de los mismos que no pueden ser tenidos en cuenta. En otras palabras, la carta de despido debe limitarse a recoger los hechos que se le imputan a la trabajadora a efectos de que puedan ser valorados, no ya solo por el empresario al fijar la sanción, sino también por los tribunales que revisen la misma pues sobre la base de esos 'hechos' deberán decidir si los mismos revisten la gravedad y culpabilidad exigida para justificar la sanción impuesta, dado que en otro caso -si la carta ya recoge la valoración de los hechos-, el tribunal no podrá ejercer su facultad revisora con libertad de criterio.

En síntesis, aunque es cierto que la carta recoge valoraciones, ello no determina la improcedencia del despido en la medida en que también recoge hechos (imputaciones relativas a lo que hizo o dijo la trabajadora) que deberán ser valorados en el siguiente motivo de recurso.



TERCERO.- Sobre el fondo A través del siguiente motivo de censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 47.10 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Catalunya que tipifica como falta muy grave ' los malos tratos de palabra o de obra o falta grave de respeto y consideración a la persona de sus superiores y compañeros' por entender que los hechos no revisten dicha gravedad, pues los hechos que se le imputan son ' que llegó a reírse', 'dijo que 'todas las empleadas hacían lo mismo' (refiriéndose a la falta que le imputaban en la amonestación')' y 'dijo que 'le fueran preparando los papeles''.

Dispone el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ' El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' y continúa recogiendo qué faltas pueden motivar el despido que a su vez son objeto de concreción en los diversos convenios colectivos, de modo que difícilmente algún comportamiento trasgresor grave no pueda subsumirse en algunas de las mencionadas faltas.

No obstante, en la aplicación de la sanción de despido, es reiterada la jurisprudencia que sostiene que el enjuiciamiento del despido debe abordarse con un criterio gradualista, para, a través de la necesaria proporción entre la infracción, la persona y la sanción, establecer una correspondencia entre conductas y sanciones, en orden a lograr la deseable adecuación entre ellas - Sentencias de 28 de enero de 1984 ( RJ 198411 ), 12 de marzo de 1985 ( RJ 1985321 ), 17 de abril y 9 de junio de 1986 ( RJ 1986196 y RJ 1986498 )-. De modo que no basta con que el trabajador realice alguna de las conductas tipificadas en el Estatuto de los Trabajadores o, en su caso, en la relación de faltas contenida en el convenio colectivo de aplicación, sino que ' es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo' ( STS 17 noviembre 1988 , RJ 1988598).

Así, aunque referido al 'maltrato de obra' con el que guarda un gran paralelismo la falta de 'respeto', pues aquél es incardinable en éste, se han considerado parámetros a ponderar: - La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 1990248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j1985433) - El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 1982450).

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 1990518).

-La presencia del injuriado (vid . STS 9 junio 1986 RJ 1986498) - La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989 ).

-El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620).

-La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 1990102).

Descendiendo al supuesto de autos, hay que partir del contexto en que se produjeron los hechos imputados, concretamente, a que cuando se le hizo entrega a la trabajadora de una carta de amonestación y mientras se le daba cuenta de su contenido, la trabajadora se negó a acusar recibo y empezó a reírse delante de la administradora que le entregaba la carta y la responsable de recursos humanos, manifestando que 'todas las empleadas hacían lo mismo' -referido a los hechos que motivaban la amonestación- y que le fueran 'preparando los papeles', hechos que entendemos carecen de entidad suficiente para justificar la máxima sanción, pues no puede desconocerse el contexto de tensión en que se vertieron aquellas expresiones y el descontento que debía sentir la actora, situación ante la que trató de defenderse justificándose, al referir que 'todas las empleadas hacían lo mismo', tratando de quitarle importancia al reírse o quizás de ridiculizar la amonestación. En cualquier caso, también debe tenerse en cuenta que dichos hechos no se produjeron con publicidad (delante de otras trabajadoras, lo que vendría a poner en duda la autoridad de la administradora), sino únicamente ante la responsable de recursos humanos que actuaba como testigo de la entrega.

Por todo lo expuesto se estima el motivo de recurso, procediendo la revocación de la sentencia y la declaración de improcedencia del despido.



CUARTO .- Consecuencias de la improcedencia Por último, la declaración de improcedencia del despido del actor por los motivos expuestos en el fundamento de Derecho anterior de esta sentencia, determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, condenando a la empresa para que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenían antes del despido o a indemnizarle.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 24/02/2016 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30/08/2017. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125. Por consiguiente, debemos contabilizar 19 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 1641,70 euros.

En el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrán derecho a los salarios de tramitación.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisenda contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona , dimanante de autos 805/2017 , seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DIAL NETEGES S.L. por despido disciplinario, y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida, declarando la improcedencia del despido sufrido por la actora el 30/8/2017 condenando a la empresa demandada, a su opción, a abonar a la actora una indemnización que se cuantifica en 1.641'70 euros (s.e.u.o.), o a su readmisión, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión.

Requiérase a la empresa para que ejercite la opción ante esta Sala dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia y con apercibimiento de que se entenderá hecha la opción por la readmisión si no la ejercitara expresamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.