Sentencia Social Nº 2731/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2955/2009 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-2955 IN Sent. 2731/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a once de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2731/10

En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Laura , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CÁDIZ en sus autos nº 58/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Laura , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social, AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL , y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.A. (LIMASA) , sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 19/05/2009 por el juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Da. Laura, afiliado a la Seguridad Social, prestaba sus servicios laborales para la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.A. - LIMASA, con la categoría profesional de limpiadora, desarrollando sus funciones en el Mercado de Abastos del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL , y que figura como contratista principal.

La jornada de la demandada era a tiempo parcial y de 08:30 a 09:30 horas , con antigüedad desde el 12.12.2001.

La entidad LIMASA es adjudicataria de la limpieza en los centros de Mercado de Abastos y Colegios públicos del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL.

SEGUNDO.- El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL tiene adjudicado a la entidad CONTROL DE PLAGAS, S.L. (COPLAGA), el control de plagas en el Mercado de Abastos de Puerto Real.

Siendo que con fecha 27.09.2005, finalizada la actividad del mercado, se procedió por personal de COPLAGA a la fumigación y desinsectación de las instalaciones del Mercado, utilizando para ello el raticida Muridox 11 y para la desinsectación de las dependencias de basuras, seguridad y otras el insecticida SERPA-D60 que se aplica mediante disolución en agua y pulverización.

El técnico , cumpliendo con las rutinas de seguridad esperó a que no hubiera nadie en las dependencias aplicándose entre las 15:30 horas y finalizando a las 16:30 horas. Una vez terminado el trabajo se informó de los plazos de seguridad del producto (12 horas) al personal de limpieza quedando cerradas las instalaciones hasta el día siguiente.

TERCERO.- El día 28.09.2005 , a las 07:00 horas el Mercado de Abasto inició su actividad, siendo que la demandante empezó su jornada laboral a las 08:30 horas finalizando a las 09:30 horas.

Asimismo, acudió a su trabajo los días siguientes, 29, 30 y 1 de octubre de 2005.

El 01.10.2005 acudió a su Centro de Salud de Puerto Real, causando baja médica el día 03.10.2005 y alta en IT derivada de Enfermedad Común, con diagnóstico de "Bronquitis asmática", permaneciendo de baja hasta el 02.10.2006 , en que recibe el alta por Propuesta de la Inspección Médica.

La demandante tenía antecedentes médicos de alergia y había sido tratada en 1994 de depresión reactiva.

CUARTO.- La actora no fue informada, al incorporarse a su trabajo el día 28.10.2005, ni por LIMASA, S.A., ni por personal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL de que se efectuaría o había efectuado la desinsectación.

Asimismo, la entidad LIMASAS, S.A., no fue informada ni por COPLAGA, S.A. ni por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL de la desinsectación realizada , no teniendo conocimiento hasta la Inspección de Trabajo de fecha 24.03.2004.

QUINTO.- La Mutua FREMAP cubría las contingencias, y siendo que por el INSS con fecha 29.09.2006 declarase el proceso de IT derivado de accidente de trabajo.

SEXTO.- Ante la inspección de trabajo se interpuso denuncia por la actora, y con fecha 28.03.2006 se inició investigación , siendo que la actora solicitó se emitiera Acta de Infracción y se sancionara a la empresa LIMASA, S.A.

Con fecha 25.06.2007 se emitió por la Inspección de Trabajo Acta de infracción a la empresa LIMASA , S.A. por incumplimiento del deber de formación e información sobre los riesgos de trabajo, proponiendo una sanción en grado mínima de 1.502,54 ?.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, no ha realizado propuesta de recargo de prestaciones.

SÉPTIMO.- La demandante solicitó del INSS con fecha 16.06.2008 se inicie expediente de recargo de prestaciones, el cual dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad habiéndose resuelto en fecha 07.11.2008 la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo de fecha 03.10.2005 por la actora.

OCTAVO.- La demandante formuló reclamación previa ante el INSS, agotando la vía administrativa previa".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnada por la representación del ayuntamiento y por la representación de LIMASA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, que reclamaba la imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a las empresas demandadas, se alza dicha parte en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por adecuado tramite procesal y cita expresa en el artículo 191 b) de Ley Procedimiento Laboral, se solicita revisión del contenido fáctico de la Sentencia, proponiendo en primer lugar adición al hecho probado primero de la resultancia fáctica de la Sentencia del siguiente contenido: "al iniciar cada jornada laboral la trabajadora se dirige al cuarto de vestuario/ servicios higiénicos, donde se cambia de ropa , que forma parte de las dependencias del Mercado de abastos compuestas además del cuarto de vigilante de seguridad, decomiso y almacen/limpieza".

No ha lugar a lo solicitado porque de la documentación que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, informe de la inspección de trabajo no se deduce lo que la actora prende , sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones en las que no puede basarse la revisión fáctica de la Sentencia.

En segundo lugar se solicita rectificación del hecho probado sexto tratando en esencia de suprimir el ultimo inciso y de constatar que la infracción de la empresa se califico como grave y la sanción se impuso en grado mínimo habiendo adquirido firmeza. A lo segundo se accede porque ello se deriva de la documentación que se invoca pero no ha de accederse a la supresión del ultimo inciso del hecho probado controvertido porque, resulta trascendente a los fines del proceso la constancia de que no se ha propuesto en vía administrativa recargo alguno.

Igualmente se solicita rectificación del hecho probado séptimo, para que conste del siguiente tenor literal: El Hecho Probado Séptimo refiere la demandante solicitó del INSS con fecha 16.06.2008 que se iniciara expediente de recargo de prestaciones, el cual dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad habiéndose resuelto en fecha 07.11.2008 la inexistencia de responsabilidad empresarial.

En este sentido, se propone adicionar al citado Hecho Probado Séptimo la completa redacción del mismo, y que aparecen recogidas en la propuesta de Resolución de reclamación previa en expediente de recargo en las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo realizada por el INSS con fecha 26 de noviembre de 2.008, obrante al folio 352 de las actuaciones. Así, en este sentido , se propone que la redacción del hecho probado séptimo sea la siguiente:

"SÉPTIMO.- La demandante solicitó del INSS con fecha 16.06.2008 que se iniciara expediente de recargo de prestaciones , el cual dio lugar a la incoación por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social del expediente de responsabilidad empresarial 2007/92 por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Con fecha 7 de noviembre de 2.008 se dicta Resolución por la que se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. / Da Laura en fecha 03/10/2005, según Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, no se ha realizado propuesta de recargo de prestaciones.

No obstante, en la documentación remitida por la Inspección de Trabajo y unida a autos mediante Providencia de 2 de abril de 2.009, se dicta propuesta de Resolución de reclamación previa, con fecha 26.11.08 y por tanto con fecha posterior a la Resolución, en el expediente de recargo en las prestaciones de la seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la que se hace referencia en sus hechos a que se condena a la empresa "LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.A. , LIMASA "al pago de un recargo porcentual sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Laura el día 03.10.2005 y, en su parte dispositiva, el INSS confirma el contenido de la Resolución emitida por el mismo Instituto y por la que se imponía a la empresa un recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora el día 03/10/2005.

Con fecha 11 de julio de 2.007, la Dirección Provincial del INSS requiere a Mutua Fremap (folio 378 de las actuaciones), a fin de que para realizar las operaciones de cálculo del importe del recargo, sobre la prestación de incapacidad temporal, que por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo , se sigue contra la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.A. LIMASA (C. C. C. 11188551-93) en el accidente de trabajo sufrido el día 03/10/2005 por el trabajador D./Dª Laura DNI NUM000, rogamos nos faciliten los siguientes datos:

Fecha de baja y alta médica derivada del accidente. Base reguladora.

Con fecha 3 de agosto de 2.007 Mutua Fremap contesta al anterior requerimiento, aportando los datos interesados (folio 376 de las actuaciones)".

No ha lugar a lo solicitado porque aunque efectivamente en la propuesta de Resolución a la reclamación previa figura en los hechos haber sido condenada LIMASA al pago de recargo, ello debe de tratarse de un error de trascripción porque en la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la Resolución de la reclamación previa que confirma la anterior, se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad que es, en definitiva lo que ha dado lugar al proceso que nos ocupa.

TERCERO.- Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral, se solicita el examen del derecho aplicado en Sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social así como la jurisprudencia que interpreta al precepto en relación los artículos 14.15 ,16,17,18,19 ,21 y 42 de ley 31/95 de Prevención de Riesgos laborales así como lo dispuesto en el Real decreto 171/2004 y artículo 9 del Real Decreto 374/2002 .

El recargo por infracción de medidas de seguridad que contempla el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social, es una figura de naturaleza híbrida que tiene un eminente carácter sancionador, por lo que de repercusión económica tiene para la empresa, pero a la vez carácter prestacional, por aumento que supone en las prestaciones que, a consecuencia del siniestro laboral acaecido, perciba el trabajador de la Seguridad Social. En función de esta doble naturaleza , la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos: infracción de norma especial o general en materia de seguridad, accidente de trabajo o enfermedad profesional y que este tenga una causa directa en aquella infracción, de manera que , si la norma de seguridad se hubiere observado, no se habría producido el accidente o se hubieran paliado sus consecuencias. Pues bien, en el caso que nos ocupa, derivada de accidente de trabajo la dolencia de bronquitis asmática que se diagnostico a la actora lo cual no se discute, ha de ser determinado ni existió o no alguna infracción normativa en materia de seguridad por parte de la empresa que ocupaba a la trabajadora actora y en caso de existir tal infracción , ha de estudiarse si esta es causa directa de la dolencia de la trabajadora , debiéndose de partir al respecto, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de los hechos probados de la sentencia que, en este caso, solo han sido modificados minimamente. De acuerdo con tales hechos, se desprende que la empleadora de la actora desconocía, por no haber sido informada ni por el ayuntamiento codemandado ni por la empresa que efectuó la desinfectación de las instalaciones del mercado de abastos , que se hubiera llevado a cabo en el mismo operaciones de fumigación y desinfectación, por lo que mal podía haber informado a la actora en tal sentido. Si a ello unimos el hecho de que el plazo de seguridad para evitar daños personales de los productos empleados para la desinfección y desratización , se respeto con creces puesto que vencía dicho plazo a las 4,30 de la madrugada siendo las 8,30 cuando la trabajadora comenzó su jornada laboral y el hecho cierto de que la trabajadora tenia antecedentes médicos de alergia de lo que no consta que hubiera informado a la empleadora, ha de concluirse, aun admitiendo que la empresa no hubiera procurado formación a la trabajadora, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 19. 1 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales a la actora, en que tal incumplimiento no es la causa de la enfermedad de la trabajadora que ha sido considerada como accidente de trabajo, pues aunque la empresa hubiera cumplido el deber general de formación e información tendente a evitar o prevenir situaciones de riesgo y cuyo incumplimiento ha sido objeto de sanción en la esfera administrativa, no se hubiera podido evitar la dolencia de la actora que , trabajando solo una hora, solo a ella del total de personal del mercado que trabaja a jornada completa ha sido diagnosticada. Por ello, ha de ser desestimado el motivo de recurso que nos ocupa y confirmada la Sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por DÑA. Laura, contra la Sentencia de fecha 19/05/2009 dictada por el juzgado de lo Social número DOS de los de CÁDIZ en virtud de demanda sobre Seguridad Social , formulada por la mencionada recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General Seguridad Social , AYUNTAMIENTO DE PUERTO REAL y LIMPIEZA y MANTENIMIENTO S.A. (LIMASA) debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.