Sentencia Social Nº 2732/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4463/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2012 0003114
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004463 /2013-MJC-
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001005 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de LUGO
Recurrente/s: Claudio
Abogado/a: ANTONIO CENDAN CORREDOIRA
Procurador/a: MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4463/2013, formalizado por el letrado D. Antonio Cendan Corredoira,
en nombre y representación de D. Claudio , contra la sentencia número 252/2013 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1005/2012, seguidos a instancia de D.
Claudio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Claudio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 252/2013, de fecha veintiséis de Junio de dos mil trece

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Claudio , naceu NUM000 de 1952, está afiliado á SS co núm.

NUM001 , ten como profesión habitual a de albanel por conta allea e ten unha base reguladora de 910,44 euros por mes para IPA e a IPT. Segundo.- Iniciado un proceso de declaración de incapacidade, o EVI emitiu un informe o 19 de outubro de 2012 no que se indicaba o seguinte: a) Cadro clínico residual:'paciente con cervicoartrosis, espondiloartrosis droso-lumbar, gonartrosisi no evolucionada y sin datos de repercusión actual.

Tendinopatía calcidficante del hombro izquierdo con leve limitación funcional actual. Trat° médico en relación con DM 2, HTA y dislipemia' h) Limitacións orgánicas e funcionais: actualmente no se aprecian limitaciones definitivamente invalidantes' c) A conclusión do EVI foi a de entender que existían 'lesiones no invalidantes'.

Terceiro.- Como consecuencia do anterior dictame do EVI, o INSS ditou unha Resolución do 19 de outubro de 2012 na que se indicaba que as doenzas non eran invalidantes, formulándose reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Claudio contra o INSS e TXSS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Claudio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/11/2013.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con las siguientes dolencias : 'D. Claudio presenta: artrosis acromio clavicular y gleno humeral, con limitación funcional de hombro izquierdo, Rigidez parcial del hombro izquierdo secundario a tendinitis calcificante de mala evolución .cervicalgia crónica por cervicoartrosis c5 a C8 con osteofitos disecantes, antero marginales, Omalgia izquierda crónica, por artrosis acromio clavicular .insuficiencia dorso lumbar crónica por espondilo artrosis dorso lumbar generalizada con osteofitosis múltiple anquilosantes. Gonalgia bilateral.' Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'.



TERCERO: En el único motivo de derecho al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta para toda profesión u oficio o al menos de manera total para su profesión habitual de albañil.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y por incapacidad permanente absoluta la que le inhabilite para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser estimado.

El actor padece en esencia: 'Cervicoartrosis, espondiloartrosis droso-lumbar, gonartrosisi no evolucionada y sin datos de repercusión actual. Tendinopatía calcidficante del hombro izquierdo con leve limitación funcional actual. Trat° médico en relación con DM 2, HTA y dislipemia' h) Limitacións orgánicas e funcionais: actualmente no Se aprecian limitaciones definitivamente invalidantes' c) A conclusión do EVI foi a de entender que existían 'lesiones no invalidantes'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no son en la actualidad incompatibles ni con toda profesión u oficio, ni siquiera con su profesión habitual, y ello peses a que su profesión de albañil supone elevados requerimientos físicos, pero el actor padece HTA pero a tratamiento médico, asi como raquialgias con irradiación a MID, una tendinitis calcificante en el hombro izquierdo que fue tratada con rehabilitación y va mejorando, y presenta deambulación autónoma, no existen evidencias de radiculopaitia y en las rodillas movilidad conservada y en el hombro limitación de movilidad ab a 100º con dolor en los últimos grados.

Esta situación o le permite continuar realizando todas o las fundamentales tareas de su profesión. Por lo que su situación no se estima subsumible en el apartado 5 ni en el 4 del artículo 137 de la LGSS . Por todo lo cual y haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Claudio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.