Sentencia SOCIAL Nº 2733/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

9

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2733/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1064/19, interpuesto por EUROSOL SAT AL 100 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 9/1/19, en Autos núm. 245/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juana en reclamación sobre DESPIDO, contra EUROSOL SAT AL A00 Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9/1/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, estimando en su acción principal la demanda interpuesta por la defensa de Juana frente a Eurosol SAT AL 100, debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora de fecha 5 de enero de 2018, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La actora Juana, mayor de edad, con DNI NUM000, ha trabajado para la empresa demandada, desde el día 17 de octubre de 2002, con la categoría de envasadora y como trabajadora fija discontinua y salario diario de 38,50 euros (promedio 12 últimas nóminas)

SEGUNDO: Tras proceso de IT con alta el 13 de enero de 2015 el servicio de prevención de la empresa declaró a la trabajadora alta con restricciones, debiendo evitar manipulación de cargas de peso superior a 5 kg.

TERCERO: Por sentencia firme de 29 de septiembre de 2017 de este Juzgado se estimó la demanda de la actora frente a la demandada de impugnación de sanción impuesta por desobediencia, apreciando que no existía desobediencia a orden de trabajo que contravenía las restricciones de trabajo de la actora, revocándose la sanción (Doc 11 de la demandante)

QUINTO.- Con fecha 5 de enero de 2018 la empresa demandada notificó a la trabajadora demandante carta de despido disciplinario, con fundamento en la comisión de falta grave del artículo 54.2.c ET y art 47.2 del Convenio del manipulado de aplicación, imputando a la actora tres conductas:

-increpar al cocinero y a la camarera, hace aproximadamente un mes, diciéndoles:

'guarros y cerdos, que no tenéis los baños en condiciones'

-el día 4 de enero de 2018, sobre las 13.30, en una mesa del comedor de la empresa, a unas compañeras de trabajo: 'sois unas hijas de puta, os voy a rajar'

-esparcir la basura que barren algunas compañeras y tirar al suelo berenjenas para que tengan que recogerlas las compañeras.

SEXTO.- El día 4 de enero de 2018, sobre las 13.30, la actora tuvo una discusión con alguna de sus compañeras de trabajo en el transcurso de la cual, y encontrándose en el comedor en el que suelen comer y en su hora de descanso, todas ellas se insultaron recíprocamente llamándose 'hijas de puta' (Interrogatorio de la demandante y testifical a instancia de la demandada)

SÉPTIMO.- Con fecha de 13 de septiembre de 2013 el legal representante de la demandada suscribió con un tercero un contrato en virtud del cual le cedía en precario el local de la planta baja de la nave en la que se encuentra el centro de trabajo de la empresa, a fin de que por aquel se procediera a la explotación de un negocio de café bar llamado Cantina Eurosol. Dicho local consta de dos habitáculos: el primero con barra y mesas y el segundo sin barra sólo con mesas; en éste último se permite a los trabajadores de la empresa demandada que coman a diario cuando llevan su comida, si bien también tiene acceso al mismo la clientela externa del bar (Docs 5 de la demandada y 15 de la actora)

OCTAVO.- La trabajadora no ostentaba en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

NOVENO.- Tuvo lugar la celebración de la conciliación previa, con el resultado de falta de avenencia entre las partes.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EUROSOL SAT AL 100, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, declarando la nulidad del despido, frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo con amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva interesando que se revoque la sentencia y se declare la improcedencia del despido. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente al amparo del art. 193.c de LRJS infracción del art. 108 LRJS en cuanto que el despido no ha de declararse nulo por vulneración de garantía de indemnidad sino improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo. Considera el recurrente que no ha quedado acreditado que el despido sea consecuencia de represalia de la empresa frente a conductas de la trabajadora sino por la comisión de faltas graves que se le imputaban en la carta de despido y que han quedado acreditadas, la primera conducta no quedo acreditada ante la inasistencia del testigo pero si por la declaración jurada que no fue impugnada, la segunda respecto de los insultos a compañeras si quedaron acreditados, y respecto de la tercera conducta también ha quedado acreditado que la trabajadora esparcía basura, por lo tanto si existe prueba que determina que si bien no resulta de suficiente gravedad haya de calificarse como improcedente pero no nulo ya que si existe prueba respecto de los hechos que se le imputan y que determinan que no fueron por represalia a la trabajadora.

Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad que se alega como causa de la nulidad, la misma va insita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar o obstaculizar el legitimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no solo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores.

El repetido artículo 24-1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos administrativos o jurisdiccionales a lograr una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo. Pero dicho derecho no solo se satisface mediante la actividad de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia dimanantes del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el artículo 5-c) del Convenio número 158 de la OIT, al excluir de las causas válidas de terminación del contrato 'El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Pero tal restricción ha de hacerse extensiva así mismo, a cualquier otra medida encaminada a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la Tutela Judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los Derechos Fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otras consecuencias que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

Por lo tanto se hace imprescindible el análisis de los hechos probados de la sentencia para comprobar si existe nexo causal y cronológico entre la medida adoptada por la empresa y la reclamación efectuada por el trabajador con anterioridad .

Lo cual por otra parte queda así acreditado y no solo como mero indicio que existe una relación no solo cronológica sino también causal entre la demanda interpuesta con anterioridad y el despido efectuada por la demandada, vulnerándose con ello el principio y derecho fundamental de garantía de indemnidad alegado por la actora y admitido como tal en la sentencia que se impugna. En este sentido si se dice en el hecho probado segundo que tras un proceso de incapacidad temporal con alta el 13 de enero del 2015 el servicio de prevención de la empresa declaró que la trabajadora alta con restricciones debiendo evitar manipulación de cargas de peso superior a 5 kg y en tercero de los hechos probados se dice que por sentencia firme de 29 de septiembre, teniendo en cuenta que la carta de despido es del 5 de enero del 2018, se estimo la demanda de la actora frente a la empresa de impugnación de sanción impuesta por desobediencia apreciando que no existía tal respecto de la orden de trabajo que se le dio que contravenía dichas restricciones de trabajo de la actora. Por lo tanto existe una conexión cronológica puesto que se ve la cercanía entre la demanda estimatoria que recayó en sentencia firme y la carta de despido, así como el elemento teleológivo que lo justifica en el sentido que los hechos que figuran en la carta de despido no son suficiente ni proporcionales a la sanción impuesta y que además carece de justificación. Efectivamente los insultos a otras compañeras de trabajo se produjeron pero como acertadamente se justifica en la sentencia en su fundamentación jurídica se produjeron fuera del centro de trabajo puesto que era el lugar donde comían no solo trabajadores sino personas ajenas al centro de trabajo precisamente por el contrato suscrito con un tercero en el que se cedía en precario el local para la explotación de la actividad económica de hostelería. Es decir que dichos insultos entran dentro de la esfera de las relaciones interpersonales ajenas a la actividad laboral y que por lo tanto no tiene justificación su sanción. Respecto de las primera de las conductas el propio recurrente afirma que no asistió el testigo que las presenció por lo tanto no tiene prueba alguna puesto que la declaración jurada exige que este presente en el acto de juicio la persona que realiza la misma puesto que esto no convierte a esta prueba en documental aunque no haya sido impugnada siendo así que su naturaleza sigue siendo la de testificar pero reproducida por escrito que exige su ratificación en el acto de juicio. Y respecto a la conducta de esparcir basura o berenjenas no se ha determinado el momento ni el lugar como se afirma por la propia sentencia se trata de afirmaciones demasiado genéricas las imputaciones que no procede por lo tanto en tenerlas en consideración. Por todo lo cual, no se encuentra justificación alguna el despido producido a la actora, no solo no es proporcional sino que no se encuentra justificado lo cual ha hecho que siendo necesario cuando se alega discriminación o vulneración de derecho fundamental como es la garantida de indemnidad que queda la carga de probar sobre la empresa que la sanción de despido esta totalmente desvinculada de cualquier vulneración de derecho fundamentales, y como tal prueba no se ha producido es por que se ha de confirmar que el despido es nulo como acertadamente se resolvió en la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EUROSOL SAT AL 100 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 9/1/19, en Autos núm. 245/18, seguidos a instancia de Juana, en reclamación sobre DESPIDO, contra EUROSOL SAT AL 100 Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Procede la pérdida del depósito consignado por la empresa recurrente al que se dará el destino legal, condenándose al abono de 150 € en concepto de honorarios al letrado impugnante de recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1064.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1064.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'