Sentencia Social Nº 2734/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4579/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0001100 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004579 /2013 BB

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000339 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Efrain

Abogado/a:EVA VALES FERNANDEZ

Procurador/a:RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4579 /2013, formalizado por el/la D/Dª EVA VALES FERNANDEZ, Letrada, en nombre y representación de Efrain , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 339 /2012, seguidos a instancia de Efrain frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Efrain presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. El actor, D. Efrain , nació el NUM000 de 1975 y está afiliado al Régimen general de la Seguridad social, con el número NUM001 , siendo su última ocupación la de cocinero de hotel.

SEGUNDO.- Por resolución con fecha de salida 12 de diciembre de 2008 el INSS declara al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común con efectos de 10 de diciembre de 2008. Se le reconoce una base reguladora de 1.956,43 euros mensuales. Esta resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 5 de diciembre de 2008 en el que se recoge como estado clínico residual: trastorno distímico, trastorno adaptativo de la personalidad, trastorno depresivo recurrente y episodios de depresión mayor con ideación autolítica, neuralgia del trigémino, cefalea a tensión (desde 1998), migraña con aura, fibromialgia, discopatía degenerativa L4 L5, cervicoartrosis y como limitaciones 'dorsalgia, distimia, disforia'.

TERCERO.- Por resolución con fecha de salida 9 de julio de 2009 se resuelve confirmar de oficio el grado de incapacidad que tenía reconocido en dicha fecha. Esta resolución se emite sobre la base de un dictamen propuesta del EVI de 26 de junio de 2009 en el que se recoge como cuadro clínico residual 't, distímico, t. adaptativo de la personalidad, t. depresivo recurrente con ideación autolítica, neuralgia de trigéraino, cefalea a tensión, migraña con aura, fibromialgia, discopatía degenerativa L4 LS, intervenido en 2003 de síndrome de túnel carpiano derecho, enfermedad inflamatoria intestinal'.

CUARTO.- Por resolución con facha de salida de 25 de junio de 2010 del INSS se resuelve confirmar de oficio el grado de incapacidad que tenía reconocida el actor. Dicha resolución se emite sobre la base de dictamen propuesta del EVI de 21 de junio de 2010 que recoge como cuadro clínico residual 'trastorno adaptativo de la personalidad, trastorno depresivo recurrente, síndrome fibromiálgico, enfermedad inflamatoria intestinal, espondiloartrosis incipiente'.

QUINTO.- El actor inició un expediente de solicitud de revisión de incapacidad permanente a instancia de parte el 19 de octubre de 2010, que se resolvió en sentido desestimatorio por resolución con fecha de salida 1 de diciembre de 2010, emitida sobre la base de dictamen propuesta del EVI de 24 de noviembre de 2010 en el que se recoge como cuadro clínico residual: 'diagnosticado de distimia, trastorno adaptativo de la personalidad, síndrome fibromiálgico, neuralgia del trigémino atípica, incipiente cervicoartrosis y discopatía degenerativa con protrusión L4 L5 sin repercusión neurológica ni radicular'. Contra dicha resolución presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 27 de enero de 2011. Se presentó demanda que obra al expediente administrativo, que dio lugar al procedimiento número 153/2011 de este mismo Juzgado en el que recayó sentencia desestimatoria de sus pretensiones.

SEXTO.- El 12 de marzo de 2012 el demandante presentó nueva solicitud de revisión de incapacidad permanente per agravamiento, que dio lugar a la resolución del INSS con fecha de salida 12 de junio de 2012 por la que se deniega la revisión solicitada. Esta resolución se dicta sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 6 de junio de 2012 gue recoge el siguiente cuadro clínico residual: 'diagnosticado de distimia, T. adaptativo de la personalidad, síndrome fibromiálgico, neuralgia de trigémino atípica, incipiente cérvico y lumboartrosis con discopatía degenerativa a distintos niveles sin repercusión neurológica ni radicular, genu valgo, condromalacia rotuliana, hiperlaxitud articular'.

SÉPTIMO.- El actor presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución con fecha de salida 27 de agosto de 2012.

OCTAVO.- Desde el 12 de diciembre de 2011 se reconoce al actor por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia un grado de discapacidad del 66%.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Efrain contra el INSS y en consecuencia absuelvo a la entidad demandada de los pronunciamientos de condena contenidos en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Efrain formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de diciembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Efrain contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta por agravación; frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda.

SEGUNDO.-Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado sexto sea modificado en el sentido de que se reconozca que el actor padece las siguientes enfermedades: ' DIAGNOSTICO DE DISTEMIA.T. ADAPTATIVO DE LA PERSONALIDAD. CLUSTER B.- DISTIMIA- CEFALEA A TENSIÓN/ MIGRAÑA CON AURA, SINDROME FIBROMIALGICO, ARTROSIS, NEURALGIA DE TRIGEMINO ATÍPICA , INCIPIENTE CERVICO Y LUMBOARTROSIS CON DISCOPATÍA DEGENERATIVA A DISTINTOS NIVELES SIN REPERCUSIÓN NEUROLÓGICA NI RADICULAR, PROTUSIÓN DISCAL C5-C6 y L4-L5 , GENU VALGO, CONDROMALACIA ROTULIANA, HIPERLAXITUD ARTICULAR ,SINDROME MIOFASCIAL, EPICONDILITIS DERECHA Y ENFERMEDAD INFLAMATORIA INTESTINAL. Las lesiones orgánicas y psiquiátricas que presenta son crónicas y definitivas. Actúa bajo la responsabilidad y supervisado por un amigo'.

Apoya la redacción en la declaración testifical del Sr. Darío y en la pericial del Dr. Leandro y ello frente a la redacción realizada por la Magistrada de instancia, quien ha basado su convicción fundamentalmente en el Dictamen Propuesta del EVI. La revisión, en la forma planteada no puede prosperar y ello porque lo que pretende el recurrente es una redacción alternativa a la realizada judicialmente basada en pruebas que ya han sido valorados por el Juzgador de instancia, siendo a este quien le corresponde tal valoración de la prueba ( art. 97.2 de la LRJS ) y la nueva valoración pretendida no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo éste extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso, no se detecta error de la Juzgadora de instancia quién se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando el Dictamen del E.V.I. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En todo caso hemos de resaltar que tanto el art. 193 b) de la LRJS como el art 196.3 del mismo cuerpo legal , solo admite la posibilidad de su sustentar la revisión fáctica en prueba documental y/ o pericial, por lo que la declaración testifical de D. Darío no puede sustentar una revisión fáctica. Por otro lado, y en lo que se refiere al informe Don. Leandro ya ha sido también valorado por la Juez a quo, quien en relación a las dolencias psíquicas señala que no ha habido la agravación que manifiesta el perito puesto que ya en el informe de síntesis del año 2008, ( momento en que se declara al actor afecto de una IPT) ya se recoge que el Sr. Efrain presentaba episodios de depresión mayor con ideación autolítica, siendo el criterio judicial el que ha de prevalecer frente al parcial y subjetivo criterio de parte.

No se accede en suma a la revisión postulada.

TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo de recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alegando como norma sustantiva infringida el artículo 137.5 de la LGSS al entender que la gravedad de las dolencias del actor le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta. La recurrente apoya igualmente su pretensión en múltiples sentencias de distintos Tribunales Superiores (País Vasco, Galicia, Andalucía, Canarias, Comunidad Valenciana) las cuales no pueden sustentar la infracción de jurisprudencia a la que se refiere el art. 193c) de la LRJS por no reunir los requisitos establecidos en el art. 1.6 del Código Civil , precepto que se refiere a la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo.

Para que proceda la revisión de grado por agravación de las dolencias, y al amparo de lo previsto en el art. 143 de la LGSS es preciso a tenor de lo establecido por el legislador y jurisprudencia recaída al respecto, el cumplimiento de dos requisitos, a) que realmente las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar, recordando el Tribunal Supremo que en el art. 143 no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 ) y b) que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad de quien la padece que, efectivamente, la anule por completo, totalmente, al estar privado por ella de capacidad residual que le permita realizar cualquier tipo de actividad laboral.

Partiendo de tales premisas la denuncia formulada no puede prosperar puesto que como señala la Magistrada a quo, la comparación de la situación del actor recogida en el hecho probado segundo y correspondiente al año 2008 recogida - fecha en la que se le declara afecto de una IPT- con la existente en el momento en el que solicita la agravación- año 2012- recogida en el hecho probado sexto, no evidencia la agravación que alega la recurrente. Y así la Juez a quo, además de señalar que no existe agravación en relación a las dolencias psíquicas ( no presenta ideación autolítica ni ha precisado de internamientos psiquiátricos), incide en el dato de que el actor tiene periodos de reactivación de la clínica tímica pero también periodos de atenuación de los síntomas, por lo que al tratarse de una enfermedad que evoluciona por brotes o descompensaciones parece más acorde con períodos de incapacidad temporal que con una incapacidad permanente.

Por otro lado y en lo que se refiere a la dolencias físicas tampoco ha habido tal agravación y en todo caso las raquialgias que presenta le limitan para esfuerzos físicos constantes, bipedestación y sedestación prolongadas así como actividades de sobrecarga lumbar, por lo que presenta capacidad laboral residual para actividades livianas y/o sedentarias.

Finalmente no se puede admitir que haya habido un error de diagnóstico inicial, puesto que nada acredita que su situación en el año 2008 fuera diferente a la recogida en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, y en todo caso ni dicha situación, ni la que presenta el actor en el año 2012, le hace tributario de una incapacidad permanente absoluta. Tal grado solo procede cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .)

Y tal como refleja la sentencia impugnada el actor no está limitado para el ejercicio de toda profesión u oficio por lo que su capacidad laboral no está completamente abolida.

Por todo lo argumentado la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Eva Vales Fernández, actuando en nombre y representación de D. Efrain contra la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago , en autos 339/2012, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.