Sentencia Social Nº 2735/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1224/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0000171

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 16 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2735/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por FIMAC, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 35 y EXPLOTACIÓN DE ROCAS INDUSTRIALES ARANESAS, S.A. (ERIASA) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 10 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 52/2007 y siendo recurridos Pedro Jesús , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Pedro Jesús , contra FIMAC (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 35), contra la empresa EXPLOTACION DE ROCAS INDUSTRIALES ARANESAS SA (ERIASA), contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), declaro que la incapacidad absoluta para todo trabajo reconocida al actor es derivada de Enfermedad Profesional, cuya base reguladora será la de 2.402,84 euros y fecha de efectos 26-9- 2006, a cargo de FIMAC (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 35). Y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. Pedro Jesús , nacido el 16-3-1959 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. 25/00378814/86, ha venido prestando servicios con categoría profesional de encargado de cantera para la empresa EXPLOTACION DE ROCAS INDUSTRIALES ARANESAS SA (ERIASA), que tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con FIMAC (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 35).

SEGUNDO. Pedro Jesús realiza su trabajo en una cantera al aire libre, además de las funciones de control y dirección, es maquinista manejo de retroexcavadora y grúa, conduce máquina excavadora, usa herramientas manuales, perfora con martillo hidráulico, desplaza manualmente maquinaria pesada, transporta manualmente cargas de hasta 50 Kg.

El trabajador se incorporó en la empresa el 8 de enero de 1988 finalizando su servicio el 18 de abril de 2006, las retribuciones brutas en el mes anterior a la baja (marzo de 2006) 3.252,86 euros, base de cotización por contingencias comunes y profesionales 2.533,39 euros.

TERCERO. De acuerdo con el informe de Inspección de Trabajo, los riesgos de esta actividad desempeñada por el trabajador, en cuanto a la actividad de movimiento de tierras y limpieza de bancadas, actividad definida como operaciones de vaciado, rellenado y limpieza realizadas mediante una combinación de actividades, en las que una serie de aparatos y máquinas llevan todo el peso del trabajo, quedando la acción del hombre el control de estos equipos y las laborales accesorias, siendo el riesgo la sobre carga. En relación con la maquinaria: a) pala cargadora (transporte de bloques terminados desde el banco de explotación hasta el acopio de bloques a la zona de carga) el riesgo son los derivados de trabajo en ambiente polvoriento, b) retroexcavadora riesgos los de vibraciones y ambiente polvoriento, c) camión transporte/jumper también riesgo de vibraciones, d) martillo neumático vibraciones en miembros y órganos internos del cuerpo y sobre esfuerzo y ambiente polvoriento, e) blanqueador simple y doble y Ferrys, riesgos de vibraciones en miembros y órganos internos del cuerpo, sobre esfuerzos, polvo ambiental, f) equipo de perforación martillo en fondo, riesgos de vibraciones, sobre esfuerzo y polvo ambiental, se señala en el informe de inspección de trabajo que en la actualidad los trabajadores utilizan los equipos de protección, mascara anti polvo, uso de faja y muñequeras elástica, cinturón elástico anti vibratorio, pero no se ha acreditado que estos se utilizaran en los años 80, 90, y hasta el año 2005. No se ha realizado una medición de polvo ya que es difícil de realizar al ser una actividad que se realiza a cielo abierto.

En dicha cantera se extrae Granito Azul Aran, roca de tonalidad azulada de grano grueso, compuesto de cuarzo, feldespato potásico, plagioclasa y micas, con la composición química de 74,18 % de Dióxido de Silicio, 15,55 % Trióxido de Aluminio, 4,68 % de Oxido de Sodio y 3,27 % Oxido de Potasio.

CUARTO. El actor el 3 de noviembre de 1991 fue intervenido de laringectomía supra glótica.

El 22 de mayo de 1996 le practicaron una laringectomía infra glótica.

El 1 de mayo de 1997 microcirugía de laringe.

El 2 de mayo de 1997 se le diagnóstico carcinoma escamoso moderadamente diferenciado micro invasor a lámina propia.

El 17 de noviembre de 2004 se le diagnosticó queratosis laríngea.

El 7 de noviembre de 2005 se le diagnosticó lumbo artrosis, L2-L3 hernia disca, profusión discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1.

El 19 de abril de 2006 se le practica laringectomía total y tiroidectomía total, incluyendo tejido subcutáneo pre laríngeo y glándula tiroidea, se identifican dos glándulas paratiroideas que se conservan, se le diagnostica engrosamiento de la región glótica con destrucción de la zona anterior del hemicartílago tiroideo derecho. Enfisema pulmonar centrolobulillar bilateral moderado sin evidencia de lesiones nodulares pulmonares que sugieran afectación metastásica, carcinoma escamoso de laringe, moderadamente diferenciado sin metástasis ganglionares.

QUINTO. El 18-4-2006 el trabajador causó baja temporal en la empresa por enfermedad común.

SEXTO. El 23-10-2006 por resolución del INSS de acuerdo con la Comisión de Evaluación de Incapacidad reconoce al trabajador una incapacidad absoluta para todo trabajo derivada de Enfermedad Común con base reguladora de 1.449,74 euros con el siguiente cuadro residual: "Laringectomía total más tiroidectomía total por carcinoma escamoso de laringe. Hernia discal L2-L3, profusión discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Enfisema pulmonar centrolobulillar bilateral moderado".

SÉPTIMO. El 1-12-2006 se presentó reclamación previa solicitando que declare que la contingencia es derivada de Enfermedad Profesional o Accidente de Trabajo.

OCTAVO. El 15-12-2006 el INSS dictó resolución desestimando dicha reclamación.

NOVENO. El cuadro residual por el que se le ha reconocido la incapacidad absoluta al trabajador, es derivado de Enfermedad Profesional, derivadas de los riesgos de su actividad profesional, sobre esfuerzo, vibraciones e inhalación continua de polvo.

DÉCIMO. La base reguladora de la prestación de invalidez permanente en grado de absoluta por contingencia profesional es de 2.402,84 euros mensual. Con fecha de efectos des del 26-9-2006.

UNDÉCIMO. La empresa ERIASA está al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas FIMAC, MUTUA DE ACCIDENTES Y ERIASA-EXPLOTACIÓN DE ROCAS ARANESAS, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó ,elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la empresa y Mutua codemandada el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimando la pretensión deducida en su contra, declara "que la incapacidad permanente para todo trabajo reconocida al actor es derivada de Enfermedad Profesional..."; recurso que esta última formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la supresión (por "predeterminante del fallo") del particular que la Magistrada incorpora al noveno hecho probado, acreditativo de que "el cuadro residual por el que se ha reconocido la incapacidad absoluta al trabajador es derivado de Enfermedad Profesional". Valorativa calificación que, en efecto, anticipa una decisión que (por jurídica) debe reservarse a la fundamentación de la propia sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Censura ésta la Mutua recurrente denunciando -en el segundo de sus motivos- la infracción tanto de los artículos 116 y 117.2 de la LGSS como del RD 1299/2006 , "todavía no vigente en el momento de reconocerse la incapacidad del actor" (conforme a lo señalado por su DF Tercera); cronológica circunstancia a la que añade el hecho de que no consta que el "cáncer de laringe" "pueda estar causada por el agente al que ha estado expuesto -el granito azul- sino por otro distinto al que no" lo ha estado -el cromo- (tratándose de una enfermedad "a contemplar en el futuro" conforme al Anexo II de la citada norma). Por lo que respecta al "enfisema pulmonar centrobuliliar bilateral moderado" tampoco aparece recogido (como enfermedad profesional) en el invocado Grupo IV del Anexo I; mientras que la hernia discal L2-L3 y la protusión discal a nivel L3-S1 podría, en su caso, encuadrarse en el subagente 02 del Grupo 2 de dicho anexo pero no en el subagente 01.

Invoca, de igual modo, la empresa codemandada (en el recurso por ella interpuesto) la ya reseñada infracción del artículo 116 de la LGSS en relación con el precitado RD 1299/2006 reiterando (en lo sustancial) los argumentos esgrimidos por la Mutua al rechazar que las dolencias recogidas en la impugnada resolución administrativa de 23 de octubre de 2006 (consistentes en "laringectomía total mas tiroidectomía total por carcinoma escamoso de laringe, hernia discal L2-L3, protusión discal Le-L4, L4-L5 y L5-S1 y enfisema pulmonar centrobulillar bilateral moderado"; y que determinaron el reconocimiento de aquel incuestionado grado de incapacidad) puedan derivar de enfermedad profesional.

TERCERO.- Tras disponer el art. 115.2.e) de la LGSS que "Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: ... las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador como motivo de la realización de su trrabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo", su art. 116 define aquélla como "la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Para saber si nos encontramos ante una enfermedad de tal carácter, habrá que analizar -señala la STS de 13 de noviembre de 2006 - "si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad"; poniendo de relieve, en este mismo sentido, su auto de 5 de noviembre de 2008 que "El hecho de que no se acredite una relación directa entre tales lesiones y el trabajo .. impide para la Sala calificar de profesional la enfermedad, pues el propio art. 116 LGSS exige la prueba de tal requisito y solo una vez acreditado hay que acudir al catálogo de la lista cerrada del RD 1995/1978....".

TERCERO.- No ponen en cuestión los recurrentes la laboral etiología de las dolencias que determinaron el reconocimiento del (incombatido) grado de invalidez a que se refiere la impugnada resolución de la Entidad Gestora de 23 de marzo de 2006 (hp sexto); y ello es así porque, frente a lo judicialmente argumentado en favor del eventual concurso de un "accidente de trabajo" del artículo 115.2.e de la LGSS (Fj tercero in fine), ciñe la empresa su censura a la cita del 116 de la misma Ley, mientras que la Mutua codemandada (tras discrepar de lo dictaminado en la pericial críticamente apreciada por la Juzgadora pero sin formular el correspondiente motivo de revisión que venga a contradecir aquellos particular que, con indudable valor fáctico, en el mismo se contienen) admite la subsidiaria pretensión deducida por el reclamante al suplicar ("de modo subsidiario") el reconocimiento de aquellas dolencias como derivadas "de accidente de trabajo...". Nexo de laboralidad que la Magistrada sustenta en siguientes circunstancias: 1ª) Inexistencia de antecedentes médicos previos a su ingreso en la empresa el año 1988, habiendo aparecido -"después de tres años...el primer problema con irritación de laringe", así como su patología vertebral; y 2ª) que "en un 98% el actor no padecería dichas dolencias sino estuviera trabajando en la cantera..."; y de las cuales cabría deducir, en efecto, deducir que la enfermedad "tuvo por causa exclusiva la ejecución" de su actividad profesional.

Cuestión diversa es la relativa a su incardinación en el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo que -vigente a la data de la resolución administrativa impugnada- aprobó el cuadro normativamente previsto o "lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas".

Lo primero que debe destacarse es que las dolencias recogidas en el mismo no constituyen un "numerus apertus" sino (como el propio Alto Tribunal viene a reconocer) una "lista cerrada" que sólo en aquellos supuestos que la propia norma (por su redactado) lo habilite podrá hacerse extensiva a otras patologías o profesiones (como aquéllas que, relacionadas en el artículo 6b de su Anexo, concluyen con un genérico etcétera); tasado carácter que se corrobora con lo establecido en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre (cuya entrada en vigor el 1 de enero de 2007 -y con posterioridad, por tanto, a la data de la resolución que se impugna- impediría su aplicación al supuesto litigioso) pues al referirse -su Anexo 2- a la "lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha y cuya inclusión en el cuadro de enfermedades profesionales podría contemplarse en el futuro", está atribuyendo el legislador aquella cuestionada condición al listado de su Anexo I que, sin perjuicio de su temporal aplicación, no relaciona las patologías descritas como constitutivas de enfermedad profesional, limitándose a recoger la "silicosis" contraída por "trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente...en minas, túneles, canteras, galerías, obras públicas...".

Es cierto que el material utilizado por el actor en la explotación de la cantera en la que trabajó realizando "funciones de control y dirección" y de maquinista de retroexcavadora, grúa y excavadora" (Granito Azul Aran) está compuesto (al 74,18%) de "dióxido de silicio", pero no lo es menos que la patología determinante de su grado de invalidez no es la silicosis sino otra distinta (el "carcinoma escamoso de laringe") que sólo para "el futuro" y como "producido por la inhalación de polvo de amianto" (no de silicio) podría incluirse en el actual listado de enfermedades.

También lo es que, entre las "enfermedades profesionales causadas por agentes físicos" se encuentran los "Trabajos en los que se produzcan: vibraciones transmitidas a la mano y al brazo por gran número de máquinas o por objetos mantenidos sobre una superficie vibrante (gama de frecuencia de 25 a 250 Hz), como son aquellos en los que se manejan maquinarias que transmitan vibraciones, como martillos neumáticos, punzones, taladros, taladros a percusión, perforadoras, pulidoras, esmeriles, sierras mecánicas, desbrozadoras..."; pero a la ya reseñada inimputabilidad temporal de la norma judicialmente aplicada (que, sin embargo, en lo que a este concreto particular, viene a reproducir lo ya establecido al respecto en el RD 1995/1978) debería añadirse la no menos relevante circunstancia de que la patología (osteoarticular) a la que se pretende atribuir su litigiosa condición de "enfermedad profesional" carece de la entidad invalidante atribuible a aquella primera patología.

Igual sucede con el "moderado" enfisema pulmonar que (aun subsumible en la "neumoconiosis" médicamente definida como el conjunto de enfermedades pulmonares producidas por la inhalación de polvo) ni aparece vinculado al "polvo de aluminio" al que se refiere el precitado Real Decreto, ni tampoco concurren las patologías o exposiciones que en el mismo se relacionan: "Carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto, mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa, carcinoma de la membrana mucosa de la nariz, senos nasales, bronquio o pulmón adquirido en industrias donde se fabrica o manipula níquel, carcinoma de piel, bronquio, pulmón o hígado causado por el arsénico, carcinoma de la mucosa nasal, senos nasales, laringe, bronquio o pulmón causado por el cromo".

CUARTO.- En consecuencia, no se puede considerar el concurso de la reconocida enfermedad profesional cuando la enfermedad determinante de la declaración de invalidez cuya contingencia se cuestiona o el agente patógeno que la causa (o ambas circunstancias a la vez) no resultan subsumibles en el Real Decreto aplicable a la situación que se analiza; por lo que, y sin perjuicio de reiterar el reconocimiento de la pretensión subsidiariamente deducida (ante la críticamente constatada vinculación entre aquélla y la actividad laboral desarrollada), debe revocarse el censurado pronunciamiento judicial que así lo entendió.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FIMAC y rechazando el formulado por la empresa EXPLOTACION DE ROCAS INDUSTRIALES ARANESAS (ERIASA) contra la sentencia 10 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de LLeida en los autos 52/2007 , seguidos a instancia de D. Pedro Jesús contra las citadas entidades, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución, declarando que la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida al actor deriva de accidente de trabajo; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.