Sentencia Social Nº 2736/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2124/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 2124/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2124/2010

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a cinco de octubre de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2736/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2124/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx , en los autos núm. 1266/2009, seguidos sobre despido, a instancia de D. Jose Ramón , asistido por el Letrado D. Enrique Sánchez Ruiz, contra ACOGRUB SA, asistido por el Letrado D. Hermenegildo Rodríguez Pérez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de marzo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Ramón frente a la empresa ACOGRUB S.A., debo declarar y declaro procedente la decisión extintiva del contrato del demandante acordada por la empresa demandada con efectos de 1 de julio de 2.009 y absuelvo a ésta de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias laborales del actor. La parte demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: - antigüedad desde el 1/4/2001, -categoría de encargado general y -salario bruto de 2.814,75? mensuales y diario de 93,83? con inclusión de pagas extras. (Resulta de las hojas de salarios de los seis meses anteriores al despido obrantes en la documental de la demandada). 2º) Precontrato y contrato laboral. En fecha 15-12-05 las partes formalizaron documento que consta en la documental uno anexa a la demanda y que se da aquí por reproducido en su integridad. Por el mismo las partes acordaban la futura contratación laboral indefinida del actor con fecha de inicio el 1-6-06 , categoría de encargado general y salario mensual de 1.500? líquidos, así como tres pagas extras y otras condiciones laborales. Igualmente se señalaba que "...VII.-La indemnización por despido, con independencia de cual sea la causa de éste , será de 45 días de salario por año de servicio...", y que "...VIII.-La indemnización por despido será indistinta y completamente ajena a cualquier otro tipo de indemnización pactada por la empresa". En su clausulado XV se indicaba que "A la firma del presente contrato se entregará aval bancario por importe de dieciocho mil euros (18.000?) a favor de ...y por una duración de cinco años (el texto del aval figura en el ANEXO 1 del presente contrato".En el anexo 1 figuraba el aval, que consta en el documento 2 adjunto a la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducido. En el mismo se indicaba que el mismo cubriría "...la no formalización del contrato laboral el día 1 de junio de 2006. La recesión (sic) o incumplimiento de algún acuerdo del contrato laboral indefinido por parte de la empresa antes del periodo establecido en el aval. La fusión, absorción, liquidación o disolución de ACOGRUB, S.A., siempre que las cláusulas pactadas en el contrato laboral no sean respetadas por la nueva empresa". Posteriormente se indicaba que "Se determina y acuerda que dicho aval bancario se hará efectivo automáticamente al primer requerimiento notarial por incumplimiento de alguna de las cláusulas de su cobertura". Por último se especificaba que "El presente aval, quedará sin efecto en caso de baja voluntaria, jubilación , fallecimiento, incapacidad permanente o despido procedente del trabajador, reconocido por sentencia judicial firme". En fecha 1-4-06 se formalizó contrato laboral por tiempo indefinido entre las partes que consta en la documental uno del actor y que se da aquí íntegramente por reproducido. En dicho contrato se incluyeron distintas cláusulas adicionales. En la primera se acordó modificar el aparatado III del pacto celebrado el 15 de diciembre de 2.005, dándole la siguiente nueva redacción: "El trabajador percibirá una retribución liquida de 1.100 euros mensuales hasta la inauguración oficial del tanatorio, y 1.500 euros mensuales a parir deleitado acontecimiento". En la cláusula adicional quinta se disponía que "...La indemnización por despido improcedente, con independencia de cual sea la causa alegada por la empresa, será de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades". Por último se indicaba que "...La empresa reconoce al trabajador una antigüedad de cinco años a todos los efectos.". 3º) Comunicación de despido. El pasado 30-6-09 con efectos del mismo dia la demandada le comunicó la extinción del contrato por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52,c) del ET por medio de la carta de igual fecha que obra en la documental dos aportada por la demandada , cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad. En la misma se justificaba el despido en "...base a causas económicas....". Posteriormente señalaba que "...Las causas que motivan la rescisión de su contrato están expuestas en el informe financiero que se adjunta a la presente y que se resumen a continuación: La cuenta de explotación antes de Impuestos pone de manifiesto las fuertes pérdidas que está sufriendo la empresa desde el inicio de su activad. Así en el año 2006 las pérdidas ascendieron a la cantidad de 213.211,49?, en el año 2007 a la cantidad de 312.253,33? y en año 2008 a la cantidad de 278.934 ,84?. Durante dichos años los costes de personal han supuesto la partida de gastos más importantes dentro del total de gastos de la empresa, según se recoge en el siguiente cuadro...." Posteriormente refería que los gastos de personal supondrían un 44,48%, 44,30% y 44 ,74%, respectivamente en los años 2.006 a 2.008, sobre los gastos totales, señalando que "...estos datos no (s) indican que para poder superar la situación de crisis que sufre la empresa se han de reducir todos los gastos, incluida la partida más importante, de ahí la necesidad de amortizar su puesto de trabajo...". Igualmente se indicaba que la indemnización que le correspondería por extinción de la relación laboral sería de 15.665,00? , "...que en este momento la empresa no puede poner a su disposición por falta de liquidez debido a la situación económica que sufre....". Por último se cuantificaba el preaviso, señalando que la cantidad correspondiente, 2.238,19?, no se abonaban por los mismos motivos de falta de liquidez. 4º) actividad y evolución de la empresa. La empresa se dedica a la actividad principal de pompas fúnebres, siendo constituida mediante escritura notarial el 24 de septiembre de 2.003. Su actividad se inició en el ejercicio de 2.006. (doc. 13 de la demandada). La evolución económica de la empresa, desde su inicio, ha sido negativa, con pérdidas progresivas en las cifras referidas en la carta de despido. (doc. 13 demandada). En la fecha del despido llevado a cabo la liquidez de la demandada era prácticamente nulo , habiendo dejado de abonar salarios. (doc. 13 de la demandada y testifical practicada). 5º) Cargo representativo. No ostentaba en el momento del despido , ni tampoco con anterioridad, cargo de representación sindical.

(Resulta de la propia demanda). "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada (Acogrub SA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Interpuesta que fue demanda de impugnación de despido objetivo por parte del trabajador Jose Ramón frente a la empresa Acogrub SA y el Fogasa en la que se solicitaba la declaración de nulidad del cese por vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva pues el móvil era impedirle el ejercicio de las acciones tendentes a la extinción de su contrato de trabajo, y subsidiariamente la improcedencia del mismo por no considerar acreditada la causa de despido, se tramitó el procedimiento correspondiente por el juzgado de lo social número 2 de los de Elche que omitiendo la citación a vista del Ministerio Fiscal, tras la celebración de la misma el día 15-3-2.010 dictó Sentencia declarando la procedencia del cese, sentencia ésta que ha sido recurrida en suplicación por el trabajador.

2. Habiéndose prescindido en la instancia de la preceptiva citación para el acto de la vista del Ministerio Fiscal lo que ha sido denunciado por el trabajador tangencialemente en el primero de los motivos de su recurso, y alegándose en la demanda de despido vulneración de la garantía de indemnidad, que como reitera la jurisprudencia del Tco (por todas STCo 125/2.008 de 20 de octubre ) no es sino una manifestación del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cabe recordar como hacíamos en nuestra Sentencia de 4-7-2.007 ( Rec. 1.846/2.007) que esta Sala en diversas Sentencias ( p.e. nº 541/01 y 2053/01 ) ha señalado que no puede desconocerse que en la Ley de Procedimiento Laboral existe una modalidad procesal por la que deben tramitarse las reclamaciones en materia de tutela de libertad sindical y demás Derechos fundamentales , que es la regulada en el Capítulo XI del Título II del Libro II, por lo que en el artículo 181 se establece la necesidad de que en las demandas de tutela de los demás Derechos fundamentales y libertades públicas se exprese el Derecho o Derechos fundamentales que se estimen infringidos y en el artículo 175.3 se dispone que el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos. Y ello con fundamento en que tal citación viene impuesta por el artículo 175.3 de la LPL para la correcta configuración del litisconsorcio pasivo necesario y es coherente con lo establecido en el artículo 3º.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -Ley 50/1981 , de 30 diciembre - , que le encomienda la función de velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los Derechos fundamentales y libertades públicas, con cuantas actuaciones exija su defensa. Posición respaldada por la doctrina del Tribunal Supremo manifestada en Sentencias como la de 26 de diciembre de 1.996 en la que se declaró la nulidad de las actuaciones ante la falta de llamamiento del Ministerio Fiscal en un proceso de tutela de Derechos de libertad sindical, señalando que la presencia del Ministerio Fiscal como parte "es un elemento esencial del procedimiento que , por ello mismo pertenece al orden público y, debe ser apreciada, incluso de oficio, por todos los órganos jurisdiccionales que conozcan de dicho procedimiento"; por la Sentencia de 26 de marzo de 1.999 y que está avalada, siquiera que de forma indirecta, por la doctrina constitucional emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 257/2000, de 30 de octubre y por la Sentencia de 29 de junio de 2001, en la que se aborda directamente la cuestión planteada y se señala con rotundidad que "el Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182 ".

3. Y dicho lo anterior no procede sino apreciar de oficio la nulidad de las actuaciones , mandando que sean retrotraídas las mismas al momento inmediatamente anterior al señalamiento de la vista a fin de que sea citado a la misma el Ministerio Público como parte necesaria en el proceso instado.

SEGUNDO.- 1. Decretándose de oficio la nulidad de actuaciones, no procede imponer las costas del recurso al no existir parte vencida en el mismo (art. 233.1 LPL ), debiendo decretarse la devolución al recurrente del depósito y demás cantidades consignadas para recurrir.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con OCASIÓN del recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo social número 2 de ELCHE el día15-3 -2.010 en los autos registrados con el número 1266/2.009 procedemos a decretar la nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento de señalamiento de la vista a fin de que sea citado a la misma el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.