Sentencia Social Nº 2737/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2257/2008 de 09 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2257/08

Recurso contra Sentencia núm. 2257/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a nueve de septiembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2737/08

En el Recurso de Suplicación núm. 2257/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante, en los autos núm. 885/06, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Bárbara , asistida del Letrado D. Pedro Milla Martínez, y representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez contra la empresa Dalgo Group 2000 SL ETT, asistida de la Letrada Dª María Soledad Canos Escat, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Alicante, asistida del Letrado D. Fernando Roncal Ena, y representada por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, y el Fondo de Garantía Salarial y en los que es recurrente la codemandada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Alicante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de febrero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la caducidad alegada, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Bárbara frente a las empresas DALGO GROUP 2000 S.L. E.T.T. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y FONDO DE GFARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO y debo declarar improcedente el despido del que fue objeto la actora por parte de las empresas demandadas en su comunicación escrita de fecha 18 de octubre de 2006 y efectos de 20 de 20 de octubre de 2006, y en su consecuencia condeno a las demandadas solidariamente a las consecuencias de esta declaración, a que readmitan a la trabajadora en la empresa, a su opción expresada en tiempo y forma legales, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que abonen a la misma la cantidad de 1.531,5 Euros , en concepto de indemnización y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en 20-10-06 hasta la notificación de la presente resolución a razón de los salarios declarados probados , con descuento de prestaciones de servicio constatadas, pudiendo las demandadas hacer uso de su derecho de opción en el plazo de cinco días a contar de la notificación de esta Sentencia entendiéndose que optan por la readmisión en el supuesto de no verificarlo.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Bárbara, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, y vecina de San Vicente de Raspeig, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa DALGO GROUP 2000 S.L. E.T.T., y de la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, desde 16 de enero de 2006 hasta el 18 de octubre del 2006 , con categoría profesional de camarera de pisos, dedicada a la actividad de la Hostelería, con salario mensual de 1225,20 ?, con la C. DIRECCION000 aparece dada de alta en Seguridad Social asimismo en fecha 27 de octubre de 2006 (vida laboral obrante al folio 59). SEGUNDO.- En 18-10-06 la E.T.T. DALGO ha procedido a despedir a la actora por carta del siguiente tenor literal: "De acuerdo con que establece la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito en fecha 01-10-06, a partir del próximo día 20-10-06 quedará extinguida la relación laboral, existente entre Ud. y esta empresa por finalización de contrato. TERCERO.- La trabajadora suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de eventual por circunstancias de la producción el 16 de enero de 2006 con la codemandada C. DIRECCION000 ALICANTE y para prestar servicios en el domicilio de esta empresa en Alicante, Puerta del Mar 3. Dicho contrato con las prórrogas pertinentes llegó hasta el 17-2-2006 (folios 37 a 40 y 59 con los autos). CUARTO.- En fecha 18-2-2006 se formalizó contrato de trabajo con la ETT codemandada y por una duración de 11 días. Posteriormente dicho contrato fue prorrogado para el mes de marzo de 2006 (folio 41 de los autos). Al día siguiente se realiza contrato de trabajo para el mes de abril/2006 (folios 35 y 36) de eventual por circunstancias de la producción y para prestar servicios en el centro de trabajo la codemandada, C. DIRECCION000 Alicante. Este último contrato es prorrogado en fecha 30 de abril de 2006 y para el mes de mayo (folio 42). En el mes de junio/2006 se suscribe por la trabajadora contrato de trabajo siempre con Dalgo de eventual por circunstancias de la producción (folio 43 y el siguiente) y siempre para el mismo lugar de trabajo. En fecha 30 junio de 2006 se suscribe prórroga del contrato anterior y para el mes de julio de 2006 (folio 44). Para el mes de agosto de 2006 se suscribe nuevo contrato de la misma naturaleza que los anteriores y entre Dalgo y la trabajadora demandante y para el mismo centro de trabajo ya indicado y con prórroga para el mismo mes de septiembre de 2006 (folios 45 a 47). Asimismo se firma nuevo y último contrato de trabajo de eventual por circunstancias de la producción a octubre de 2006 (folios 48 a 50). Esta sucesión de altas y bajas también consta en la vida laboral (folio 59 de los autos). Los contratos de trabajo tienen por objeto la ayuda a la empresa usuaria en las tareas de camareras de pisos para reforzar su plantilla debido a un aumento en las tareas en las fechas de contratación. QUINTO.- Hay periodos que pese a tener la demandante contratos de trabajo con la ETT , aparece en la vida laboral dada de alta con la empresa C. DIRECCION000 Alicante , en concreto, el 25-4-2006; del 26-27-5-2006; el 27 de junio de 2006; del 30 al 31 de agosto de 2006 y el 26 de septiembre de 2006. SEXTO.- Consta en autos los contratos de trabajos de puesta a disposición, entre DALGO GRUP 2000 ETT S.L. y C. DIRECCION000 ALICANTE, para la categoría profesional de camarera de pisos y jornada de trabajo de 40 horas semanales (folios 104 a 123) y para el centro de trabajo en Playa del Postiguet y para atender exigencias circunstanciales del mercado, ayuda a la empresa usuaria en las tareas de camareras de pisos para reforzar su plantilla debido a un aumento de tareas en esas fechas. SÉPTIMO.- En diversas nóminas aparecen percibidas cantidades de indemnización fin contrato: Nómina de marzo/2006 , 50,91 euros (folio 140). Nómina de mayo/2006, 74,15 euros (folio 142). Nómina de julio/2006, 74,15 euros (folio 144). Nómina de septiembre/2006, 74 ,15 euros (folio 146). Nómina de 10 día de octubre/2006, 24,35 euros (folio 147). OCTAVO.- La demandante aparece como preceptora de prestaciones de desempleo en los periodos de 23 a 26 de octubre de 2006 y de 10 de noviembre a 12 de diciembre de 2006 (folio 157 de los autos). NOVENO.- La trabajadora manifiesta en el acto del juicio que ha prestado servicios en otra empresa desde el 2 de febrero de 2007 hasta el 32 de diciembre de 2007 y desde 17 de enero de 2008 con contrato a tiempo parcial de 30 horas semanales. A partir de 4 de febrero de 2008 sigue trabajando con contrato de trabajo de 40 horas semanales. DECIMO.- La demandada C. DIRECCION000 Alicante aporta índices de ocupación en su establecimiento tal como se indica en los folios 300 y 3001 de los autos. UNDECIMO.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el convenio colectivo de Hostelería siendo de aplicación al presente caso, los textos publicados en los BB.OO.PP de Alicante de 9 de julio de 2005 y 6 de febrero de 2007 (folios 312 a 330 de los autos). El art. 10 del Convenio indica que los contratos que ha tenido la trabajadora con las demandadas que no pueden tener una duración superior a 10,5 meses dentro de un periodo de 14 meses. Asimismo se establece que dicha contratación se justifica por la necesidad de atender las circunstancias del mercado , y operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el art. 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . DUODÉCIMO.- La demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. DECIMOTERCERO.- Instado el preceptivo acto de conciliación tuvo lugar el pasado 4 de diciembre de 2006 (presentada papeleta de conciliación el día 20 de noviembre de 2006), ante el SMAC, con el resultado de SIN AVENENCIA con C. DIRECCION000 ALICANTE e INTENTADO SIN EFECTO con DALGO GROUP 2000 S.L. ETT.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada comunidad de Propietarios DIRECCION000 Alicante, habiendo sido impugnada por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia , que procede a rechazar la excepción de caducidad alegada por la ahora recurrente Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, entra sobre el fondo de la cuestión planteada y declara la improcedencia del despido de la trabajadora , condenando a las entidades demandadas , solidariamente, a las consecuencias derivadas de aquella declaración, al considerar que las cláusulas de temporalidad de los diversos contratos temporales suscritas son nulas al no haberse acreditado que su contratación estuviera ligada a una mayor ocupación del hotel.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la mencionada Comunidad, en base a tres motivos de recurso, amparados en el apartado c) del art 191 de la LPL, de la manera que a continuación se expone:

1.- Se alega la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores reiterando su opinión de que respecto a dicha entidad la acción de despido ha caducado, pues el contrato firmado con ésta fue el primero de la serie y finalizó el 17-2. 06, por lo que cuando se procedió al despido de la trabajadora , lo fue por la ETT codemandada.

2.- También se alega, dentro ya del análisis de la cuestión de fondo, la interpretación errónea del art. 15.1 b) del mismo ET, en relación con el art. 10 del Convenio Colectivo del sector, en sus párrafos primero y sexto .

3.- Por último se alega la interpretación errónea de los arts 6,8 y 16.3 de la Ley 14/94 que regula las empresas de trabajo temporal.

Respecto al tema de la caducidad, para resolver la referida cuestión se ha de acudir a lo establecido en el artículo 103-1 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que "el trabajador podrá reclamar contra el despido dentro de los veinte días hábiles siguientes aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos". Añadiéndose en su núm. 2 que "si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste , sin que comience el. cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario." Por otra parte, el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece con similar redacción que "el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación". En éste supuesto, tal y como después se razonará , consta acreditado que la trabajadora ha estado prestando servicios para ambas empresas, sucesivamente desde un punto de vista formal, pero en realidad con confusión en la persona del empresario, que lo ha sido también la Comunidad de propietarios que ha tenido a la trabajadora intermitentemente de alta en Seguridad Social a su nombre. Por ello y en base a los razonamientos posteriores que concluyen entendiendo que ha existido una única relación laboral, debe rechazarse la caducidad alegada al haber resultado demandadas al tiempo ambas empresas.

SEGUNDO.-Respecto al cumplimiento de los requisitos formales establecidos convencionalmente y a la cuestión de si los contratos formales suscritos en su día tenían o no causa suficiente para ello, se trata de cuestiones diversas.

Respecto al cumplimiento o no de lo establecido en el convenio colectivo aplicable, el art. 10 del Convenio de Hostelería de la provincia de Alicante establece literalmente lo siguiente: "Los contratos por circunstancias de la producción previstos en el art. 15.1.b. del Estatuto de los Trabajadores podrán tener una duración de hasta diez meses y medio dentro de un periodo de catorce meses. Cuando se celebre esta modalidad contractual con un mismo trabajador en más de una ocasión dentro del precitado periodo de catorce meses , la duración acumulada de los distintos contratos no podrá superar diez meses y medio...". En el presente caso el periodo en el que la trabajadora estuvo contratada como eventual por circunstancias de la producción no superó el periodo máximo establecido en el convenio , tanto si se atiende tan solo a los contratos realizados con la Empresa de Trabajo temporal como si se adicionan los periodos de tiempo en que estuvo contratada directamente por la comunidad de Propietarios demandada.

Sin embargo, y por lo que respecta a si, pese a todo, se cumplen los requisitos causales imprescindibles para la validez de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, se argumenta en la instancia que no ha resultado acreditado que la actora fuera llamada durante los meses de mayor ocupación en el hotel , según los indices de ocupación del Apartotel; y ello unido a la causa mencionada en los contratos, inconcreta y sin relación directa y concreta con la supuesta necesidad de atender a circunstancias de la producción de la empresa, que es precisamente la ocupación hotelera, le lleva a declarar el fraude en la contratación. Y efectivamente, la sucesión contractual revela la siguiente pauta en los contratos:

1.- 16.1.06 hasta 17.2.2006 con varias prórrogas con Comun Prop. DIRECCION000

2.- 18.2.06 por 11 días prorrogado hasta marzo con la ETT

3.- al dia siguiente otro eventual hasta 30 abril prorrogado hasta mayo.

4.- En junio otro eventual prorrogado hasta fin julio.

5.- Otro eventual para agosto prorrogado para septiembre.

6.- el ultimo del 1.10. prorrogado hasta el 20.10. Salvo el primero, los demás se conciertan con la ETT, son todos eventuales el objeto es el de reforzar la plantilla. Percibe desempleo 3 dias en abril , 2 en mayo, 1 en junio, 2 en agosto y 1 en septiembre, que son los días intermedios en que no trabaja. No obstante aparece de alta por DIRECCION000 en ocasiones en que trabaja para la ETT ( en concreto el 25.4.06; del 26 al 27.5.06, 27.6 ,06, 30 a 31.8 y el 26.9.06). Parece evidente, a la vista del desarrollo temporal de los contratos y su falta de concordancia con las pautas de ocupación hotelera , que ni la causa consignada en los contratos referidos es suficiente para acreditar la existencia de una temporalidad justificativa de los contratos eventuales, ni ha quedado suficientemente acreditado, que efectivamente durante los mismos concurría causa suficiente para la eventualidad.

En apoyo de tal posición, debe mencionarse que es doctrina de esta Sala manifestada entre otras en Sentencias de 10 de 2000 (número 2089/2000) , 11 de octubre de 2000 (núm. 3857/2000) o 23 de noviembre de 2000 (número 4792/2000 ), la que señala que el Tribunal Supremo al interpretar el artículo 3.2, a) del Real decreto 2546/1994 (RCL 1995, 226) -precedente del vigente R.D. 2720/1998 (RCL 1999, 45 )- ha manifEstado en multitud de Sentencias, de las que son expresión las de 24 de junio (RJ 1996, 5303) , 25 de noviembre (RJ 1996, 8721) , 17 de diciembre (RJ 1996 , 9715) , 10 de diciembre (RJ 1996, 9139) y 30 de diciembre de 1996 (RJ 1996 , 9864) y 18 de noviembre de 1998 (RJ 1998 , 10000 ), que el válido acogimiento de tal modalidad contractual no sólo requiere que se «concierte para atender las exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos», sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas. Ninguno de ambos elementos concurren en el presente caso , por lo que no cabe duda que la contratación temporal del trabajador recurrido debe considerarse realizada en fraude de Ley. Porque como también ha tenido ocasión de señalar esta Sala en numerosas Sentencias como las de 20 mayo, 2 y 12 diciembre 1999 , 16 febrero, 13 abril y 29 junio 2000, 25 de enero de 2001 entre otras, en este tipo de contratación la empresa debe probar que se trata de un momento álgido de producción identificable en el tiempo, antes del cual había menos trabajo y después del cual disminuye también y por ello además de la precisión en la expresión de la causa se debe justificar la temporalidad, porque si estamos ante la normal actividad de la empresa , al utilizar este tipo de contratación se está eludiendo la fijeza, utilizando en fraude de ley la norma. Por tanto, procede aplicar la doctrina jurisprudencial expresada por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias como las de 18 de mayo (RJ 1992, 3564)20 de junio de 1992 (RJ 1992, 4602) , 29 de marzo (RJ 1993, 2218), 21 de septiembre (RJ 1993, 6892), 3 de noviembre de 1993 (R.J. 1993, 8539) y 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2682) (rec. 2484/1997 ) según la cual «siempre que en las series de contratos temporales masivos que responden a una misma relación laboral, cuando cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválido por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia con carácter necesario la relación laboral define en indefinida , cualquiera que sea el contrato temporal de los celebrados, el defectuoso, por aplicación de los artículos del Estatuto de los Trabajadores 15.1.7 y 3.5 . Y por ello, las novaciones aparentes de los contratos temporales posteriores al inválido carecen de valor para transformar en temporal una relación indefinida ya constituida como tal entre las partes». Dado que los períodos de interrupción entre contratos es mínimo, debe considerarse que la relación laboral, además , era única, lo que se demuestra por el hecho de que a pesar de constar contratada por la ETT en los contratos sucesivos concertados , hubo días en los que la trabajadora aparece dada de alta por cuenta de la Comunidad de propietarios, lo que es revelador de una contratación irregular que apoya la consideración de fraude en la mencionada contratación sucesiva.

Y en cuanto a la responsabilidad solidaria, que corresponde tanto a la ETT como a la empresa usuaria en esta Sala de lo Social , son varios los pronunciamientos que han declarado la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria en supuestos semejantes al ahora planteado. Así, por ejemplo en las Sentencias de 10 de junio de 1999 (AS 1999, 4703) y 20 de julio de 1999 (AS 1999 , 4703 ), se ha señalado que «nada en la ley citada ni en el RD 4/1995 (RCL 1995, 308 y 1179 ) que la desarrolla permite suponer que las limitaciones a las obligaciones del empresario usuario alcancen a aquellos supuestos en los que la usuaria, en evitación de una indefinición temporal de un contrato, utiliza los servicios de una ETT mediante la petición expresa del trabajador , para el trabajo que éste ya venía desempeñando, a través de un nuevo contrato que debe necesariamente calificarse de fraudulento al carecer de causa de la eventualidad. Efectivamente, la limitación de responsabilidad a que se refiere el citado art. 16.3 debe interpretarse como aplicable exclusivamente a aquellos supuestos en que la puesta a disposición responde a una causa cierta y legal, pero no cuando, sin connivencia o con ella, la empresa usuaria utiliza la intermediación, no como medio de obtener un trabajador por necesidades coyunturales, sino como una manera de eludir las consecuencias establecidas en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997), en su art. 43 cuando se regulan las consecuencias de la utilización de esta intermediación de manera distinta a la legalmente establecida. Sólo esta interpretación posibilita el mantenimiento de los Derechos laborales plasmados en el Estatuto de los Trabajadores , que no puede entenderse que ceda ante el contenido de una supuesta ley especial (la Ley 14/1994 ) , pues la especialidad de dicha ley se refiere al modo de contratar, sin alteración alguna de las consecuencias de la utilización fraudulenta de las previsiones legales en materia de relaciones laborales. Por ello , la única conclusión razonable , a juicio de esta Sala, es la de, tras la declaración de improcedencia del despido, condenar a ambas empresas solidariamente, a las obligaciones derivadas de la misma».

Por ello, y aún cuando pudiera apreciarse algún error material en la Sentencia de instancia que cita preceptos de la normativa original de la Ley 14/1994, cuya última redacción procede de la Ley 43/2006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y el empleo, estos suponen una simple irregularidad formal que no afecta a la valoración jurídica que se desprende del razonamiento judicial que debe considerarse adecuado al caso concreto. Por ello , procede el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.UNO de los de ALICANTE, de fecha 8 de febrero del 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de Bárbara ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.