Sentencia Social Nº 2737/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3206/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0002740

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 16 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2737/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Justiniano frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 6 de febrer de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 164/2010 y siendo recurrido/a Vigilancia Integrada, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de febrero de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

'En la demanda interposada per Justiniano contra Vigilancia Integrada, S.A., accepto l'excepció de prescripció respecte de la totalitat de la reclamacio efectuada, corresponent als mesos de agost de 2006 a novembre de 2007, i per tant absolc en la instancia a l'empresa demandada, sense entrar en el fons de la questio plantejada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.-El demandant Justiniano , prestava serveis per a la demandada empresa Vigilancia Integrada, S.A., des del 5/8/2006, amb categoria professional de Vigilant de seguretat, i cobrant un salari mensual de 1.690,03€.

Segon.-El demandant va realitzar en el període de agost de 2006 a novembre de 2007 ambdós inclosos, un total de 672,95 hores extres, que l'empresa va retribuir al preu de 7,89€ per hora. A mes, per cada hora extres nocturnes percebia 1,04€ addicionals, i per cada hora extra festiva 0,83€ addicionals.

Tercer.-El demandant reclama les diferencies que resulten de quantificar les hores extres al preu de 10,65€ i 11,99€ per hora, mentre que l'empresa quantifica les diferencies reclamades en les següents quanties:

- Si es computa en el salari ordinari tots els plusos i conceptes percebuts, 1.700,64.

- Si no es computen els plusos de vestuari, transport, festius i nocturnitat, el resultat es negatiu de -191,26€.

Quart.-La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 06/03/2009 amb el resultat d'intentat sense efecte per incompareixença de la part demandada, malgrat que havia estat citada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que apreció la excepción de prescripción respecto a la totalidad de la reclamación efectuada por el demandante, sobre reclamación de cantidad correspondiente a los meses de agosto de 2.006 a noviembre de 2.007, absolviendo en la instancia a la empresa demandada, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto, para que se haga constar que el trabajador presentó a la empresa, el 18.1.2008 carta por la que señalaba que se le adeudaba la cantidad de 2.880 € por los conceptos que ahora se reclaman y solicitaba que se tuviera en cuenta a efectos de interrumpir la prescripción. Un mes después, el día 19.2.2.008, formuló solicitud de intento de conciliación reclamando dicha cantidad que se resolvió sin avenencia el día 26.3.2008 y volvió a presentar nueva solicitud dentro del año que también finalizó sin avenencia el día 6.3.009 en ambos casos por incomparecencia de la parte demandada a pesar de haber sido citada. Se remite al contenido de los documentos que obran en autos, folios 39, 61 y 62 a 80. La modificación solo puede ser aceptada en parte; se admite que el 29.2.2008 el demandante, junto con otros trabajadores, presentaron solicitud de intento de conciliación, como consta en los documentos a los que la parte recurrente se remite. En relación a la reclamación formulada el 18.1.2008 no puede admitirse que se trate de una reclamación presentada en la empresa, pues, aunque es cierto que consta un sello estampado, con el membrete de la empresa demandada, en dicho documento no se consigna la persona que lo recibió, ni tampoco el puesto desempeñado por ésta en la empresa. No puede, por tanto, considerarse que se trate de una reclamación formal presentada en la empresa, ni por tanto dicho escrito puede considerarse como una reclamación extrajudicial a los efectos de interrumpir la prescripción.

SEGUNDO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1973 del Código Civil , para discrepar del criterio de la sentencia de instancia al apreciar la excepción de prescripción, que se justifica, según los razonamientos de la resolución recurrida, en el hecho de que, al haberse presentado la papeleta de conciliación el 6.3.2009 y versar la reclamación sobre diferencias en el abono de las horas extraordinarias correspondientes al períodos agosto de 2.006 a noviembre de 2.007, en el momento en que se formuló aquella petición había transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Ahora bien, con anterioridad a dicha papeleta consta que el demandante planteó una nueva papeleta de conciliación en el año 2008, presentada el 19 de febrero de 2.008, celebrándose el acto de conciliación el 26 de marzo de 2.008, habiéndose presentado nueva papeleta de conciliación el 4 de febrero de 2.009 y habiéndose celebrado el acto el 6 de marzo de 2.009. La demanda fue presentada el 10 de febrero de 2.010. En tal situación debe tenerse en cuenta lo que disponía la anterior Ley de Procedimiento Laboral, artículo 65 , que imponía como requisito previo al proceso, el intento de conciliación, que producía como efecto la suspensión del plazo de caducidad y la interrupción del plazo de prescripción, al disponer textualmente que 'la presentación de la solicitud de conciliación .... interrumpirá los (plazos) de prescripción'. Ello quiere decir, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2.002 (rec. nº 738/2002 ) que el efecto interruptivo de la misma termina cuando se celebra la conciliación sin avenencia o también, conforme el artículo 65.2, cuando, a pesar de no haberse celebrado el acto conciliatorio, han transcurrido treinta días, dado que la omisión del acto durante este plazo produce el efecto de tener 'por terminado el procedimiento y cumplido el trámite'. Y añade: 'Lógica consecuencia a la terminación del acto conciliatorio sin avenencia, o por su no celebración en el plazo de 30 días, es que cesa la interrupción de la prescripción a que dio lugar la papeleta de conciliación, y que el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo y por entero. Y ello a diferencia de la caducidad, cuyo plazo no vuelve a iniciarse, sino que, en su cómputo, se tienen en cuenta los días transcurridos hasta la presentación de la papeleta de conciliación y se añaden únicamente, después de intentado el acuerdo, los días que resten para el cumplimiento del plazo, tal como se desprende del propio artículo 65.1, inciso último, L.P.L ., cuando afirma que 'el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado.'

Y concluye: 'La conciliación constituye un presupuesto de naturaleza extraprocesal, de carácter obligatorio - salvo los supuestos exceptuados en el artículo 64 L.P.L .- que el Tribunal Constitucional - STC 69/97 - configura como un requisito previo para la tramitación del proceso y no como un requisito previo a la demanda, lo que justifica la posibilidad de subsanación en el plazo judicial a que se refiere el artículo 81.2 L.P.L . El trámite previo (fundamentalmente artículo 66 L.P.L . y R.D. 2756/79) que se sigue ante el órgano conciliador extrajudicial ('Servicio administrativo correspondiente' u 'órgano que asume estas funciones') requiere la presentación de escritos, comparecencia e intento de conciliación, y por ello, no es de extrañar que la solicitud interrumpa la prescripción, y que esta interrupción, de una parte, termine cuando, agotados los preceptivos trámites, la conciliación intentada no ha llegado a feliz término, y, de otra que, una vez finalizado sin éxito el intento de conciliación, se inicie un nuevo y entero plazo de prescripción.

Aunque no sea necesario, dada la literalidad y lógica de la norma interpretada, se llegaría, también, a la conclusión antedicha, por aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, STS de 11 de abril de 1988 ) expresiva de que la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho. Conclusión, que, de otra parte, es conforme al artículo 1.973 del Código Civil , cuando califica, entre otros, de acto interruptivo de la prescripción, la 'reclamación extrajudicial del acreedor'.

Si aplicamos la anterior doctrina al supuesto litigioso analizado puede llegarse a la conclusión de que, con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación de fecha 6 de marzo de 2.009, el demandante había presentado otras reclamaciones a la empresa que interrumpían la aplicación de la prescripción, pues entre las sucesivas reclamaciones no había transcurrido el plazo de un año. Debe estimarse, por tanto, parcialmente el recurso, si bien al reclamar el demandante diferencias retributivas desde agosto de 2.006 hasta noviembre de 2.007, y no haberse presentado la primera papeleta de conciliación hasta el 19 de febrero de 2.008, han de considerarse prescritas las cantidades reclamadas anteriores al 19 de febrero de 2.007 y limitarse la reclamación desde esta fecha hasta noviembre de 2.007, y no como se pretende en el recurso para que se declare que no es aplicable dicho instituto a la totalidad del período reclamado.

TERCERO.-Llegados a este punto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe analizarse el fondo del asunto, en cuanto a la reclamación de las cantidades no prescritas, al estimarse que no puede aplicarse este instituto a la reclamación comprendida entre el 19 de febrero y 30 de noviembre de 2.007, período en el que el demandante reclama diferencias retributivas por el importe de las horas extraordinarias realizadas y que, según la demanda, le han sido abonadas a un precio inferior al que le hubiese correspondido.

La cuestión que se plantea consiste en determinar el modo en que debe calcularse el precio al que han de retribuirse las horas extraordinarias, y, en concreto, si en el valor de la hora ordinaria se han de integrar o no determinados complementos salariales variables. El demandante entienden que hay que calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo -del que depende el de la hora extraordinaria por imperativo del art. 35 ET - dividiendo la suma total de las retribuciones salariales obtenidas (o debidas obtener) por un trabajador durante un año completo entre el número de horas fijado como jornada de trabajo anual. Por el contrario, la empresa demandada considera que existen determinados pluses salariales cuya percepción depende de que concurran determinadas circunstancias -el plus de transporte y el de vestuario, así como el de nocturnidad y el de festivo- y que la parte alícuota de esos pluses no deben integrar el valor de una hora extraordinaria nada más que en los casos en que, en el trabajo realizado en dicha hora extraordinaria, hayan concurrido esas circunstancias especiales que justifican la percepción de cada uno de esos pluses.

En relación a las cuestiones planteadas existe doctrina unificada; en relación a la inclusión o no de los pluses de vestuario y transporte, la Sentencia del Tribunal Supremo de de 6 de febrero de 2.013 se remite a la doctrina de la Sala (Sentencia de 18 de septiembre de 2012, recurso 4468/2011 ) en sentido contrario al que sostiene la sentencia ahora recurrida. Se indica que: 'Reitera esta sentencia la doctrina ya establecida por la sentencias de 15 de marzo de 1999 y 16 de abril de 2010 , la primera dictada en conflicto colectivo sobre una regulación sustancialmente igual contenida en el convenio colectivo del mismo sector de 1994-1996, y la segunda sobre un precepto similar del convenio de contratas ferroviarias. Sostienen estas sentencias, cuyo criterio hay que reiterar en virtud del principio de unidad de doctrina, que los preceptos de los convenios colectivos han configurado estos conceptos como extrasalariales en orden a compensar 'gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso' y 'gastos' que 'obligatoriamente' corren 'a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario'. Pues bien, esta calificación convencional debe prevalecer, según la Sala, salvo que se acredite que se abonan sin que se realicen los gastos. No es relevante a estos efectos la forma en que se determina la cuantía de los pluses -cantidad fija anual en quince pagas del plus de transporte y diversas cantidades por categoría, también en quince pagas, en el de vestuario-, pues esa forma de fijación del importe puede obedecer, como señala con acierto la sentencia recurrida, a razones de simplificación de la gestión mediante el cálculo de valores medios que se distribuyen de forma uniforme en el tiempo. Lo decisivo es que el gasto exista y el abono del plus cumpla una función de compensación, debiendo señalarse que lo primero no se ha cuestionado y lo segundo deriva de la regulación convencional'.

CUARTO.-También existe doctrina unificada en relación con otros pluses como el plus de nocturnidad y el plus festivo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.013 declara: 'En ese caso, como en todos los demás a que se ha hecho referencia y como en el de autos, se trata de resolver idéntico problema: el del modo de calcular el precio al que han de retribuirse las horas extraordinarias y, más concretamente, si en el valor de la hora ordinaria (del que depende el de la extraordinaria por imperativo del artículo 35.1 ET ) se han de integrar o no determinados complementos salariales variables (en el caso, los de nocturnidad, festivos y radioscopia), problema que surge a raíz de la anulación parcial del artículo 42 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad por nuestra citada sentencia de 21-1-2007 , cuya correcta interpretación se discute, problema al que la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria dan soluciones opuestas. Es evidente, por tanto, que concurren los requisitos de procedibilidad del RCUD exigidos por el artículo 217 de la LPL (hoy art. 219.1 de la LRJS ). Y es igualmente claro que debemos resolver este recurso aplicando la doctrina de la citada STS de 20/3/2012 que, además, no hace sino reiterar la doctrina establecida por esta Sala Cuarta en sentencias anteriores: entre otras, las de 19/10 / 011 (R. 33/2011 ), 1/3/2012 (R. 1881/2011 ), tres de 2/3/2012 (R. 4477/2010 , 4480/2010 y 1190/2011 ), la de 19/09/2012 (R. 4466/2011 ) y la de 29/11/2012 (R. 613/2012 ).

Y añade, fundamento de derecho tercero: 'De acuerdo con dicha doctrina, el FD Cuarto de la STS de 20/3/2012 afirma: ' En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal./ A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia '.

Y continúa dicho FD Cuarto afirmando algo que también resulta plenamente aplicable a nuestro caso: ' Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

En el presente supuesto, el criterio que mantiene la parte recurrente no puede ser aceptado, pues para el cálculo de la hora extraordinaria deben excluirse tanto los denominados pluses de transporte y vestuario, como los pluses de nocturnidad y festivos; respecto a éstos consta en los hechos probados que cuando el demandante realizó horas extraordinarias en jornada nocturna o en trabajo festivo, la empresa le abonó el plus que remunera dicha condición. Y si no se computan dichos pluses el demandante no tendría derecho a percibir ninguna cantidad en concepto de diferencias por el valor de la hora extraordinaria abonada, resultando un saldo negativo, según consta en el hecho probado tercero. Es cierto que en dicho ordinal se refleja el resultado de todo el período reclamado por el demandante, es decir, desde el mes de agosto de 2.006 a 30 de noviembre de 2.007 y se ha confirmado el criterio del Magistrado de instancia, al aplicar el instituto de la prescripción, en relación al período de agosto de 2.006 a 19 de febrero de 2.007. No obstante, la cantidad indicada es el resultado de sumar los importes de los documentos que obran a los folios 151 y 152, para los años 2.006 y 2.007, respectivamente, pero al concretar la reclamación al año 2.007, desde el 19 de febrero, el resultado correspondiente a dicho período es también negativo, por lo que no correspondería al demandante el percibo de ninguna cantidad adicional.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Justiniano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 6 de febrero de 2.012 , dictada en los autos nº 164/2010, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de considerar como no afectadas por la prescripción las cantidades reclamadas correspondientes al período 19 de febrero a 30 de noviembre de 2.007, y desestimando la demanda interpuesta por el recurrente contra VIGILANCIA INTEGRADA, S.A., absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.