Sentencia Social Nº 2738/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2368/2007 de 11 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2368/07

Recurso contra Sentencia núm. 2368/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de septiembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2738/07

En el Recurso de Suplicación núm. 2368/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOCE de Valencia, en los autos núm. 986/06, seguidos sobre despido, a instancia de D. Jose Ángel , asistido de la Letrada Dª Consuelo Herraiz Alcón, contra la empresa Bosal España S.A, asistida del Letrado D. Josep María Bonastre Beltrán y en los que es recurrente la empresa demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 5 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la excepción de prescripción de las faltas opuesta por D. Jose Ángel y estimando como estimo la demanda de despido formulada por D. Jose Ángel contra la empresa Bosal España S.A, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor de fecha 6 de noviembre de 2006, condenando a la empresa demanda Bosal España, S.A a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al actor en su puesto de trabajo, o a su elección, que deberá realizar en el plazo de cinco días ante la Secretaría de este Juzgado desde la notificación de la presente resolución entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, a indemnizar al actor D. Jose Ángel en la cuantía de 21.360,33 euros (333,75 días) con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación a razón de 64,81 euros por día, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución y sin perjuicio de deducir o devolver en su caso la indemnización por despido objetivo que haya cobrado el demandante.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Jose Ángel , con D.N.I. nº NUM000 trabaja para la empresa demandada Bosal España S.A., desde el día 1 de junio de 1.999, categoría profesional de operario-grupo 5 y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.944,54 euros. (Hecho conforme y folio 25). SEGUNDO.- En fecha 6 de noviembre de 2006 le fue notificado al actor mediante burofax, carta de despido objetivo de fecha 30 de octubre de 2006, con efectos de la misma fecha, al amparo del artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores , por absentismo del actor superior al 20 por ciento en los meses de marzo y abril de 2006, al haber faltado al trabajo por enfermedad común los días 13 y 15 de marzo de 2006 y 26 de abril serían sin baja médica. Y ello en un marco de absentismo global dichos meses del 10 por ciento en marzo y del 9 por ciento en abril. La empresa remitió al actor por transferencia 10.476,40 euros de indemnización y 2.015,40 euros de preaviso de 30 días. Dicha carta de despido fue notificada al Comité de empresa (folios 26 a 34). TERCERO.- En los meses de marzo y abril de 2006 el número de jornadas de trabajo hábiles fue de 38 en los que el actor faltó al trabajo los días que se indican en la carta de despido, presentando parte de baja por enfermedad común del 15 al 22 de marzo de 2006 por "síndrome alérgico agudo" y del 19 al 21 de abril de 2006 por "contusión hombro izquierdo" y justificantes médicos del resto de las ausencias. (Folios 35 a 52). CUARTO.- El demandante estuvo de baja por accidente de trabajo del 9 de mayo de 2006 al 19 de julio de 2006, debido a "cervicalgia" la cual fue considerada debida al accidente de trabajo sufrido por el actor el día 7 de abril de 2006 y como recaído (Folios 19 a 24). QUINTO.- En los informes de absentismo global que la empresa demanda remite al comité de empresa consta que en el mes de marzo el absentismo de menos de 30 día fue de 826 horas y en el mes de abril fue de 350 horas. (Folios 16 a 18 y 86 a 93). SEXTO.- Computando accidente de trabajo, enfermedad común, Mutua, enfermedad de familiar, medico especialista, medico generalista, defunción, permiso por matrimonio, permiso por nacimiento de hijo, salidas anticipadas y permisos no retribuidos, en el mes de marzo de 2006 el absentismo global fue del 10,44 por ciento, con 22 jornadas de trabajo y 52.421 horas y 36 minutos totales de trabajo para 296 operarios y 5.511 horas y 59 minutos de absentismo, de las que 1.108,14 son accidente de trabajo; 3.669,29 horas son de enfermedad de familiar; 55,24 horas de asistencia de médico especialista; 50,46 horas de asistencia al médico generalista; 56,21 horas de permiso por defunción; 104,39 horas de permiso por matrimonio; 40,15 horas de permiso por nacimiento de hijo y 44,08 horas de permiso no retribuido. En el mes de abril de 2006, con 16 jornadas teóricas y un total de 37.738 horas y 24 minutos para 293 operarios, el número total de horas de absentismo fue de 3.567 horas y 54 minutos, lo que supone un porcentaje sobre el total del 9,42 por ciento, de las que 683,41 horas son de accidente de trabajo; 2.413,11 horas son de enfermedad común; 63,05 horas son de asistencia a la Mutua; 265,08 horas son de enfermedad de familiar; 23,46 horas son de médico especialista; 50,57 horas son de asistencia al médico generalista; 7,03 de permiso por defunción; 40,15 de permiso por nacimiento de hijo; 1 minuto de salida anticipada y 20 horas y 47 minutos de permisos no retribuidos. (Folios 94 a 437). SÉPTIMO.- Respecto al total de horas de marzo y abril de 2006 (52.421,36 de marzo y 37.738,24 de abril) y computando sólo a efectos de absentismo la enfermedad común de menos de 20 días (826 horas en marzo y 350 horas en abril de 2006), así como el resto de horas de absentismo debidas a la asistencia a Mutua, permiso por enfermedad de familiar, asistencia al médico especialista o al médico generalista y permisos por defunción, por matrimonio y por nacimiento de hijo, salidas anticipadas y permisos no retribuidos, el porcentaje de absentismo en el mes de marzo de 2006 es de 2,97 por ciento y en el mes de abril de 2006 del 2,17 por ciento. OCTAVO.- El absentismo del actor no computando las ausencias del mes de abril de 2006 es de 6 días sobre 38, lo que supone un porcentaje del 15,78 por ciento y computando dicha ausencia es del 26,31 por ciento. NOVENO.- El actor no es representante unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año. DECIMO.- Con fecha 23 de noviembre de 2006 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y conciliación - SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 18 de diciembre de 2006, terminando con el resultado de intentado sin efecto. El día 4 de diciembre de 2006 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 7 de diciembre de 2006 . ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un único motivo, aunque lo denomina primero, articula la representación letrada de la empresa demandada el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Doce de los de Valencia que estima la demanda y declara improcedente el despido por causas objetivas del demandante, habiendo sido impugnado dicho recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El único motivo de suplicación se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) e imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 52. d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sobre la causa de extinción objetiva del contrato. Razona la recurrente que al efectuar el indicado precepto una clara distinción entre "faltas de asistencia" y "absentismo", no cabe aplicar al absentismo total de la plantilla las causas de exclusión que aparecen recogidas en el párrafo segundo del art. 52.d de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En apoyo de la interpretación postulada cita dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y concluye aduciendo que la interpretación lógica del indicado precepto lleva a entender que existe un cálculo distinto al "índice de absentismo" respecto al cómputo de las faltas de asistencia al trabajo a nivel individual.

El art. 52-d del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo".

Y el párrafo segundo de este precepto precisa el siguiente mandato: "No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda".

La cuestión a resolver en el presente recurso, consiste, como se ha dicho, en determinar si las ausencias que según el párrafo segundo que se acaba de reproducir, no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo y dicha cuestión ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 23/01/2007, nº recurso 4465/2005 , en la que se recoge que "es acertado el criterio mantenido por la resolución recurrida, de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:

1).- El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro lado del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52 -d) prescribe que "no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo.

2).- Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3).- A lo que se añade que si este art. 52 -d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25 % de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5 % por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4).- Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segundo; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5).- No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al "índice de absentismo total de la plantilla", pues el término "total" aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6).- La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada."

La aplicación de la anterior doctrina por parte de la sentencia recurrida conlleva su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso ahora examinado.

SEGUNDO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Bosal España, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 5 de marzo de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Jose Ángel contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.