Sentencia Social Nº 2739/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4689/2013 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2008 0305110

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004689 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000739 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Pedro Francisco

Abogado/a:FERNANDO PECHE VILLAVERDE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SVENSKA BEARING ESPAÑOLA, S.L.

Abogado/a:GONZALO TORRES GARCIA

Procurador/a:JORGE BEJERANO PEREZ

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a once de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004689 /2013, formalizado por el/la letrado D/Dª FERNANDO PECHE VILLAVERDE, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la sentencia número 407 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000739 /2008, seguidos a instancia de Pedro Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SVENSKA BEARING ESPAÑOLA, S.L. , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pedro Francisco presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SVENSKA BEARING ESPAÑOLA, S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 40713 /13, de fecha siete de Octubre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Pedro Francisco , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , como trabajador con la categoría profesional de tornero al servicio de la empresa Svenska Bearing S. L. sufrió a 29 de diciembre de 2006 un accidente calificado de trabajo cuando prestaba servicios en la citada empresa.

SEGUNDO.-. El accidente se produjo del modo siguiente: El 29 de diciembre de 2006 el jefe del taller encargó al demandante que cortara un tubo de acero de 355 mm de diámetro en la sierra de cinta modelo PEHAKA HS 5000 y encomendó al oficial 3a Sr. Isidro que instruyera al demandante en tal operación. El demandante ya había manejado la citada máquina ocasionalmente con anterioridad. La máquina es de naturaleza auxiliar y la manejan diferentes operarios. El manejo se realiza desde el panel de mandos, zona separada de la de corte. Las instrucciones de manejo de la máquina se encontraban traducidas en un cajón de ésta. El demandante disponía de guantes de seguridad.

Cuando el demandante se encontraba verificando el corte, fue a coger el flexórnetro con el que había medido, el cual se había caído al suelo desde la mesa de la máquina, y al hacerlo, o bien perdió el equilibrio o bien tropezó con el oficial al que se había encargado la supervisión, y perdió pie, lo que motivó que echara la mano izquierda sobre la sierra. Como consecuencia de ello, el demandante sufrió la amputación del 2° dedo de la mano izquierda a nivel del tercio medio distal del 2° metacarpiano, herida con lesión del tendón extensor del 3° dedo y pérdida de sustancia y herida contusa sin afectación tendinosa en el dorso de la articulación IF proximal de 4° dedo de la mano izquierda.

La máquina señalada tenía certificado de adecuación de fecha 30 de noviembre de 2006 a las prescripciones del RD 1.215/1997. No constaba en ella el marcado CE o declaración de conformidad.

La sierra tenía una protección regulable que cubría la parte no operativa en función de las dimensiones de la pieza a cortar. Al ser una pieza cilíndrica la que se estaba cortando, para efectuar el corte era necesario que quedara al descubierto la parte de la sierra coincidente con el diámetro del cilindro que se cortaba.

El demandante había recibido formación en prevención de riesgos laborales del área de mantenimiento electromecánico en marzo de 2006. En fecha 3 de abril de 2006 cuando inició su prestación de servicios el demandante recibió las normas de seguridad de puesto de trabajo de peón especialista de la empresa.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente el demandante inició situación de incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 29 de agosto de 2007.

Por Resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2007 fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo sufrido. Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa, la cual fue estimada en Resolución de 9 de julio de 20081 la cual declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada del accidente de trabajo.

CUARTO.- El demandante solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se iniciara expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en fecha 2 de mayo de 2008.

Por Resolución del fNSS de fecha 9 de julio de 2008 se denegó la solicitud del demandante.

Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa la cual fue desestimada en Resolución de fecha 10 de septiembre de 2008.

QUINTO.- El demandante presentó demanda contra la empresa y la compañía aseguradora en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido. Mediante sentencia de fecha 28 de julio de 2009 del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra se estimó la demanda en los términos que ( autos 553/2008 y 95/2009 ) se señalan en el fallo. La citada sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 9 de noviembre de 2012 .

Ambas están aportadas y se tienen por reproducidas.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de fecha 12 de noviembre de 2007 en el que se considera que no existe relación de causalidad entre el accidente y un incumplimiento por la empresa de medidas de seguridad.

Consta aportado y se tiene por reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Pedro Francisco contra SVENSKA BEARING S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/12/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11/5/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador sobre recargo en las prestaciones de incapacidad temporal (IT) e incapacidad permanente (IP) derivadas del accidente de trabajo (AT) que sufrió el 29-12-2006.

El demandante recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con los artículos 17 , 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), anexo II del Real Decreto 486/97 de 14-4 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo) y anexo II del Real Decreto 1215/97 de 18-7 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo), por concurrir los presupuestos determinantes de la responsabilidad empresarial del recargo litigioso, en cuantía del 50% o, subsidiariamente, la que se fije.

SEGUNDO.-Las pretensiones fácticas, relativas al hecho probado 2º, son:

I. Añadir: 'La zona del taller que ocupa la sierra es de reducidas dimensiones, existiendo material obsoleto'; se basa en los folios 28 y siguientes de las actuaciones (entendemos de su documental).

Se admite porque, frente a lo que consigna sobre el particular la decisión judicial impugnada, y conforme a lo que tenemos declarado ( TSJ Galicia ss. 23-10-2003 , 17-2-2006 ) sobre vinculación a las pruebas de otro proceso, aparecen consignadas como declaraciones de hecho en las decisiones judiciales que el recurrente alega sobre indemnización de daños y perjuicios derivada del mismo AT, es decir, en el hecho probado 2º de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 28-7-2009 ( autos acumulados nº 553/2008 y 95/2009 ) y en el fundamento jurídico 2º.C) de la sentencia de esta Sala de 9-11-2012 (recurso de suplicación nº 5248/2009 ), firme y que ratificó la de instancia.

II. Sustituir los términos 'La sierra tenía una protección regulable que cubría la parte no operativa en función de las dimensiones de la pieza a cortar. Al ser una pieza cilíndrica la que se estaba cortando, para efectuar el corte era necesario que quedara al descubierto la parte de la sierra coincidente con el diámetro del cilindro que se cortaba', por la frase 'careciendo la cinta de protección'; se basa en el folio 29 (ídem anterior).

Se acepta, por la razón consignada en el apartado anterior, si bien proyectada al apartado B) del fundamento jurídico 2º de la citada sentencia de este Tribunal.

TERCERO.-Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1. El actor trabajó con categoría de tornero para Svenska Bearing SL.

2. El 29-12-2006 procedió a cortar un tubo de 355 milímetros de diámetro en la máquina de corte de sierra de cinta, modelo Pehaka HS500; cuando verificaba el corte y trató de coger del suelo el flexómetro con el que había medido el tubo, perdió pie, ya por resbalar ya por tropezar con el oficial encargado de supervisar la operación por orden del jefe de taller, lo que motivó echara la mano izquierda sobre la sierra.

A resultas de lo anterior, sufrió amputación del dedo 2º de la mano izquierda a nivel del tercio medio distal del 2º metacarpiano, herida con lesión del tendón del dedo 3º, pérdida de sustancia y herida contusa sin afectación tendinosa en el dorso de la articulación interfalángica proximal del dedo 4º de la mano izquierda.

Permaneció en IT hasta el 29-8-2007.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), por resoluciones de 3-12-2007 y 9-7-2008, declaró la IPP y la IPTotal para su profesión habitual de tornero.

3. La máquina carece de marcado CE. El certificado de adecuación a las prescripciones del Real Decreto 1215/97 es de 30- 11-2006. El dispositivo es de naturaleza auxiliar y lo manipulan diversos operarios, lo que se hace desde el panel de mandos, separado de la zona de corte; las instrucciones de manipulación se encontraban traducidas en un cajón de la propia maquinaria; está ubicado en una zona de reducidas dimensiones del taller en el que existe material obsoleto. La cinta de la sierra carece de protección.

4. El demandante dispuso de guantes de seguridad; anteriormente había manejado la máquina de forma ocasional, recibido formación en previsión de riesgos laborales del área de mantenimiento electromecánico en marzo de 2006 y las normas de seguridad de la actividad en su puesto de trabajo de peón especialista en abril de 2006.

. 5. La Inspección de Trabajo, en informe de 12-11-2007 negó la existencia de relación de causalidad entre el AT y el incumplimiento empresarial de medidas de seguridad.

El INSS, por resoluciones de 9-7 y 10-9-2008, denegó incoar expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

6. Las sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de 28-7-2009 ( autos acumulados nº 553/2008 y 95/2009) y de esta Sala de 9-11-2012 (recurso de suplicación nº 5248/2009 ), que confirmó la de instancia, estimaron la demanda del trabajador sobre indemnización de daños y perjuicios derivados del AT descrito.

CUARTO.-Los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones sobre la denuncia jurídica de suplicación:

1ª.- La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( TS s. 12-12-97 ) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( TS s. 10-12-98 ), también su naturaleza sancionadora -sanción con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( TS s. 2-10-2000 ), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( TS ss. 21-2-2002 , 22-4-2004 ), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( TS s. 25-10-2005 ).

El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007 ) opta por esta última consideración al declarar que 'si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18- 1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social'.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009 ) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

2ª.- La aplicación actual de los principios señalados lleva a estimar que concurren en su plenitud las condiciones determinantes del recargo prestacional litigioso, porque indiscutida la lesión en la persona del trabajador demandante, como acreditan sus situaciones de IT e IP, también se prueba la vulneración del deber de seguridad imputable a la empresa codemandada y, por tanto, el respectivo nexo causal, de su responsabilidad,

porque, frente a lo que constata la decisión judicial impugnada y al valor probatorio no absoluto que corresponde a las actas de la Inspección de Trabajo, según norma ( art. 96 LRJS ) y jurisprudencia tradicional ( TS ss. 1-12-87 , 25-10-88 , 25-5-90 ), como desvela, esencialmente, la falta de protección de la cinta de sierra, dispositivo que el actor utilizaba para cortar el tubo metálico y en el que se apoyó con el fin de evitar su caída al suelo, e igualmente, otras particularidades concurrentes tales como el escaso tiempo transcurrido entre el inicio de la prestación de servicios por el demandante y el AT, la insuficiencia separación del panel de mandos (desde el cual se manejaba la máquina) y la sección de corte, pues de ser bastante no se produciría (o, al menos, se atenuaría) el evento dañoso, el deficiente estado de los medios de protección personal (guantes), pues tampoco evitaron la lesión, la recepción de la normativa de seguridad de la máquina meses antes del AT, sin que conste su práctica ni su evaluación por el demandante, pues su utilización del dispositivo había sido ocasional (y también indistinto por diversos operarios de la empresa), la no adaptación de la máquina a la normativa europea y su adaptación, un mes antes del AT, a los términos del RD 1215/97.

3ª.- Fijación del porcentaje.

Cuando dejamos expuesto refuerza el carácter incondicionado y prácticamente ilimitado del deber de protección a cargo del empresario, que afirma la jurisprudencia ( TS s. 8-2-2000 ) con base en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL , [ahora, de forma más específica según el anexo II RD 1215/1997], aunque 'el mero acaecimiento del accidente no implique necesariamente violación de medidas de seguridad' (si bien) 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En consecuencia, ha de afirmarse que la conducta empresarial fue el factor que verdaderamente desencadenó y determinó el AT, origen del incremento prestacional discutido que, por las circunstancias concurrentes, fijamos en el treinta por ciento (30%), toda vez que ( TS s. 19-1-96 ; TTSSJ Andalucía s. 8-9-2011 , Cataluña s. 15-3-2011 , Madrid s. 31-3-2011 ) el artículo 123 LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo, que no es otra que 'la gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad judicial, siempre y cuando obedezca a parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje, ahora expuestos en la consideración 2ª que precede.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pedro Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de 7 de octubre de 2013 en autos nº 739/2008, que revocamos, acogemos la pretensión subsidiaria de su demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Svenska Bearing SL, declaramos su derecho a percibir un incremento del treinta por ciento (30%) de las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente derivadas del accidente de trabajo de 29 de diciembre de 2006, condenamos a las entidades codemandadas a respetar esta declaración y al abono, exclusivamente a cargo de Svenska Bearing SL, de las cuantías que resulten.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.