Sentencia Social Nº 274/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2081/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

1

SENTENCIA NÚM. 274/2006

Autos 731/03

Granada 3

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta y uno de enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2081/05, interpuesto por IBERMUTUAMUR y por D. Luis Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 15 de diciembre de 2.004 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR en reclamación sobre INVALIDEZ contra I.N.S.S., T.G.S.S., D. Luis Miguel y contra CASA NINGUNO, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2.004 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ibermutuamur, contra INSS, TGSS, D. Luis Miguel y Casa Ninguno, debo declarar y declaro que la situación residual del trabajador demandado es la de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente laboral con derecho a indemnización en cuantía de veinticuatro mensualidades de la base reguladora, con cargo a la Mutua demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Tramitado a instancia del trabajador, expediente administrativo al efecto, la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de 24/07/03, declaró a Don Luis Miguel , nacido el 28/08/50, con DNI nº NUM000 , afiliado al RGSS, con el n°

NUM001 , cuya profesión habitual es la de empleado de carnicería-charcutería, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo ocurrido el 19/09/97 cuando prestaba servicios para la empresa CASA NINGUNO SL, con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, con efectos de 18/06/02, con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR.

2.- Disconforme la Mutua actora, planteó reclamación previa en 09.09.03, que fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos en 26.09.03.

3.- El actor presenta un cuadro clínico residual de fractura persubtrocaterea de fémur izquierdo intervenida (clavo placa consolidada con alargamiento miembro inferior, dolor trocanterea y limitación moderada de movimientos en flexión, abducción y rotación externa de la cadera izquierda, amiotrofia significativa del cuadriceps izquierdo, lesión del ligamento triangular de muñeca izquierda con dolor, limitación de movimiento, actitud escoliótica leve dorso-lumbar y horientalización del sacro, y osteoporosis II-III.

4.- Se da por reproducido en su integridad, como hecho probado, el Informe elaborado como Diligencia para mejor proveer por la Clínica Médico Forense de Granada, de fecha 23/10/04 (folios 261 a 263 de autos)

5.- Se da asimismo por reproducido en su integridad, como hecho probado, el Informe de 1/07/04 elaborado por la Agencia de Investigación Privada ALTHEA (Expediente 1707/04), ratificado mediante testifical en el acto del juicio.

6.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de fecha 18/09/00 (autos 744/99), que se da por reproducida, confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada de fecha 13/11/01 (Recurso 3105/00 ), que asimismo se reproduce, se desestimó demanda del trabajador demandado en solicitud de reconocimiento de Incapacidad permanente. En dicha Sentencia se declaró probado que el trabajador presentaba el siguiente cuadro clínico residual: Fractura persubtrocaterea en coxofemoral izquierda. Enteropatía muñeca con rotura de ligamento triangular izquierdo. Radiológicamente consolidación y remodelación fractura fémur. Avulsión apófisis estiloides cubital. Fecha AT 19-9-97, Y como limitaciones orgánicas y funcionales refriere coxalgia izquierda. Lumbalgia crónica. Dolor muñeca izquierda y pérdida fuerza en mano. Utiliza muleta de apoyo para deambular. Dismetría del miembro inferior izquierdo menos de 1 centímetro".

7.- La base reguladora de la IP parcial es de 884'93 €.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Miguel y por Ibermutuamur, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por D. Luis Miguel y por Ibermutuamur respectivamente. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurrida la sentencia de instancia, tanto por la Mutua de Accidente de Trabajo como por el trabajador, éste, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de procedimiento Laboral, solicita la modificación del relato de hechos probados. Dicha pretensión debe ser desestimada, ya que es doctrina constante de este Tribunal que para que alcance éxito la revisión de hechos probados, solicitada por la parte recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , han concurrir los siguientes requisitos: a) que se fije con precisión que hecho o hechos han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) ha de ponerse, en su caso, su texto alternativo al que se trata de modificar o, si se trata de adición, el nuevo texto que se trata de introducir; c) que la petición de revisión esté amparada por una prueba pericial o documental que tenga carácter revisorio, que obren en autos y que demuestren el error del Magistrado "a quo" de una manera clara, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, y d) que la modificación, adición o supresión, sean trascendentes para la resolución del recurso. La falta de alguno de dichos requisitos, impide acceder a la revisión solicitada. En el presente caso, no se dice que hecho debe ser modificado, ni se presenta texto alternativo. Ante lo expuesto el presente recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se aduce en por la Mutua recurrente, con amparo en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que en dicha Resolución se vulnera el apartado 1.a) del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , al haber declarado al trabajador afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de empleado de carniceria-charcuteria, entendiendo, por una parte, que la situación residual del trabajador no ha experimentado agravación con respecto a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 y, por otra, que los padecimientos que presenta solo alcanzan al concepto de lesiones permanente no invalidantes. El primer alegato debe ser desestimado, ya que el actor presenta actualmente limitación de la movilidad de la cadera izquierda donde antes solo aparecía coxalgia. En cuanto al segundo alegato, se ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En el caso, ha de concluirse que la situación actual del demandante es encuadrable en las previsiones de dicha norma, pues las limitaciones que presenta, de movimientos moderados y dolor en muñeca izquierda, manifiestamente le limitan en el grado establecido su capacidad para su profesión habitual, empleado de carnicería que requiere la bipedestación de forma permanente y la carga moderada, pero no así para la realización de las fundamentales funciones de dicha profesión, en cuanto dichas limitaciones solo representa, como queda dicho, ciertas dificultades para el desarrollo de la misma pero no le imposibilitan para ello, por lo cual el pronunciamiento de instancia ha de reputarse correcto, debiendo ser desestimado el recurso que contra el mismo se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Miguel y el presentado por IBERMUTUAMUR, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social Núm. TRES de GRANADA , en autos seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR sobre INVALIDEZ contra I.N.S.S., T.G.S.S., D. Luis Miguel y contra CASA NINGUNO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la mutua recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el oportuno destino legal, igualmente se condena a la mencionada mutua al pago de honorarios de Letrado de la recurrida impugnante en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.