Sentencia Social Nº 274/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. Núm. 1556/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1556/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 274/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1556/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-01-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 692/05, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Jose Pablo , asistido por el Letrado D. Francisco Javier Soto Ibáñez, contra D. Marcelino , asistido por el Letrado D. Alejandro Requena Fuente, DELGADO OREA, S.L asistida por el Letrado D. Luis Aleixos Alapont y CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, asistida por la Letrada Dª María Luis Gustos Gómez, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 23-01-07 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Jose Pablo frente Marcelino , DELGADO OREA SL y CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno a Marcelino al abono al actor de la cantidad de 3606,07 euros, absolviendo a DELGADO OREA SL y CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador D. Jose Pablo prestaba servicios para la empresa JULIO SAEZ GARCIA, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional que se indican: desde el 2 de julio de 2001 y oficial de 2ª. El primer contrato entre las partes se suscribió en fecha 13 de agosto de 2001, en Torrent. SEGUNDO.- En fecha 30 de noviembre de 2001 el trabajador efectuaba unos trabajos consistentes en la reparación del tejado-cubierta de una nave situada en el Puerto de Castellón, Muelle Transversal interior, por cuenta de Marítima Mallach SA; para ejecutar dichos trabajos Marcelino había sido subcontratado por la empresa Delgado Orea SL, según contrato de ejecución de obra, que se da por reproducido al constar en autos; los trabajos consistían en colocar y fijar en la cubierta unas placas de hormigón, fibrocemento; en su ejecución el trabajador junto con Jesus Miguel se subió al tejado de la nave, sin serle facilitado ningún sistema de seguridad, salvo un cinturón, que no estaba fijado a ningún punto de anclaje, de modo que, al desplazarse por el tejado para coger una llave ingresa, cedió una de las placas, cayendo el trabajador al suelo desde una altura de 7 metros. Como consecuencia de las lesiones sufridas, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total APRA el ejercicio de su profesión habitual por Resolución de 9 de junio de 2004, siendo la contingencia accidente de trabajo, siéndole reconocida pensión del 55% de la base reguladora de 1182,10 euros, con fecha de efectos 3 de junio de 2004. TERCERO.- A raíz del accidente se levantó acta por la Inspección de Trabajo, sancionando a la empresa Julio Sáez García con multa de 6010,12 euros, estableciendo la Dirección Provincial del INSS por resolución de fecha 8-04-04 recargo de prestaciones de Seguridad Social del 50% por falta de medidas de seguridad a satisfacer por la meritada empresa; dicho recargo fue confirmado por sentencia firme del Juzgado de lo social nº 15 de Valencia, autos 795/04 . CUARTO.- En la fecha del accidente de trabajo, 29 de noviembre de 2001, la empresa Julio Sáez García no tenia concertado seguro con ninguna entidad que cubriera los riesgos establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, relativos a indemnizaciones por incapacidad permanente total para la profesión habitual. En cuanto a Delgado Orea SL tenia cubierto los riesgos objeto de litigio con Catalana Occidente, según póliza obrantes en autos nº 8-8765-077-A, que se da por reproducida. QUINTO.- En el año 2001 a la relación laboral del trabajador con las mercantiles demandadas, se aplicaba el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción publicado en el BOE de 4-06-1998 , que regula en el art. 30 la figura de la subcontratación, estableciendo la extensión de la responsabilidad en caso de subcontrata en los términos del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , a "la indemnización de naturaleza no salarial por muerte o incapacidad permanente absoluta derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional pactada en el Convenio aplicable"; en el art. 69 se regulan las indemnizaciones, apartado B, para el caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, siendo su importe en 2001 de 6 millones. En el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Valencia publicado en BOP de 18 de junio de 1999 , con periodo de vigencia entre el 1-1-1999, y el 31-12-2001, en el art. 34 se recoge la indemnización por muerte e incapacidad permanente absoluta, estableciendo la obligación de las empresas afectadas de suscribir una póliza de seguro que permita a cada trabajador causar derecho a las indemnizaciones que para las contingencias y cuantías se establecen en el Convenio, estableciendo el apartado B "en caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional: 5.500.000 pesetas en 1999; 5.750.000 pesetas en 2000 y 6.000.000 de pesetas en 2001. Por lo que se refiere a la cobertura de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta se cubrirá hasta un importe cuya prima no exceda en su cuantía del diez por ciento de la suma total de las primas relativas a las contingencias de invalidez permanente absoluta y gran invalidez". Por su parte, en el año 2004 eran de aplicación el Convenio General de la Construcción 2002-2006, que en el art. 30 sobre "subcontratación", establece que "se extenderá la responsabilidad a la indemnización de naturaleza no salarial por muerte, gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional pactada en el art. 71 del presente Convenio , quedando limitado el ámbito de esta responsabilidad exclusivamente respecto de los trabajadores de las empresas subcontratadas obligadas por este Convenio General". En el art. 71 se fija la indemnización APRA el caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional en 22000 euros para el año 2004. El convenio de la Provincia de Valencia aplicable en 2004, BOP de 12-03-04, transcribe los preceptos anteriores en sus arts. 32 y 35, C. SEXTO .- Celebrado acto de conciliación ante el S.M.A.C., sobre cantidad el día 4 de febrero de 2005, frente a Marcelino Y DELGADO OREA SL, concluyó con el resultado de "sin efecto". En fecha 17 de agosto de 2005, se interpuso demanda ante el RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado, siendo ampliada con posterioridad frente a Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se demanda en su día en materia de mejora de prestaciones de Seguridad Social, solicitando que se condene solidariamente a la empresa principal, junto a la subcontratista, empleadora directa del trabajador que tras accidente es declarado en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual. La sentencia de la instancia, estima en parte la demanda, pues condena a la empleadora directa, pero no a la empresa principal, al considerar que la responsabilidad en ésta materia está determinada por los términos del Convenio aplicable, y en el presente supuesto no se encuentra incluida la mejora por la clase de incapacidad declarada.

Contra el anterior pronunciamiento recurre el trabajador, que aceptando la cantidad declarada en la instancia de 3606,07 euros como condena a la empresa Julio Saez Garcia, entiende que procede ampliar la responsabilidad, en términos de solidaridad, con la empresa principal que es Delgado orea, SL, que a diferencia de la anterior, tenía suscrito seguro con la entidad catalana de Occidente, con cobertura de tal riesgo. Con esa finalidad, pretende que al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL se adicione al hecho quinto un nuevo párrafo a insertar después de la referencia relativa al Convenio Colectivo general, que diga: "..añadiendo dicho articulo en su párrafo 3 que la materia regulada en este artículo, por ser de las reservadas al ámbito general estatal, no podrá ser objeto de regulación en ámbito inferior, y será compensable y absorvible con las indemnizaciones que por éstos conceptos estuvieran establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de éste Convenio general. Sin embargo, aquellos Convenios Provinciales que a la entrada en vigor del Convenio general del Sector de la Construcción de 1992 , tuvieran establecidas indemnizaciones superiores para éstos supuestos, las mantendrán como condición más beneficiosa, hasta ser alcanzadas por éste". Pero es obvio que la cita, como el propio recurrente admite, es de un precepto convencional, cuyo valor normativo no se discute, lo que impide entender que se trate de un hecho: por ello cualquier cita de normas, bien legales o convencionales, constituye el objeto de los fundamentos de derecho, lo que impide su previa mención en los hechos. Pero, además, y dado que el propio recurso no cuestiona la cuantía de la indemnización, limitando su alegación infractora a la pretensión de una condena solidaria de la empresa principal, se trata de una mención absolutamente intrascendente, de ahí su rechazo.

SEGUNDO.- Como único motivo, amparado en el apartado c) se señala la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art 30.2 en relación con el 69.3 del Convenio General de la Construcción de 1998 . también se cita, si bien de pasada, el art 42. del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, como cuestión previa debe señalarse que la acción ejercitada es la relativa a la mejora prevista en el Convenio Colectivo, que es el General del sector de la Construcción, por lo que resultan inaplicables las consideraciones relativas a posibles infracciones de la Ley 31/1995 en su art. 24.3 relativa a la Prevención de Riesgos Laborales, así como el art. 42.2 -precepto suprimido a partir del 1 de enero de 2001 por la Disposición Derogatoria única, apartado 2 a) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al haber sido trasladado al art. 42.3 de esta última, donde la norma continúa vigente-, por ello, el análisis de la solidaridad pretendida debe realizarse en base a las previsiones convencionales señaladas. Y de su aplicación no pueden extraerse más que las conclusiones ya expresadas en la instancia, al ser inaplicable la extensión de responsabilidad a la empresa principal de la solidaridad al tratarse de una subcontrata de la misma actividad, pues tal extensión solo es automática en los estrictos términos previstos en el art 42 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que cualquier ampliación de tal responsabilidad por vía convencional deberá atender a lo allí dispuesto por vía de pacto. Y de la aplicación del Convenio señalado no es posible extraer la extensión de responsabilidad de la empresa principal a un supuesto en que la incapacidad resultante ( que es la Incapacidad permanente Total), no se encuentra dentro de las previsiones indemnizatorias. Por ello, procede mantener el pronunciamiento ya dictado en la instancia, desestimando el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jose Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CUATRO de los de VALENCIA, de fecha 23 de enero 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.