Sentencia Social Nº 274/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 937/2008 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000937/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00274/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0026172, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000937 /2008

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Vicente

Recurrido/s: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DIRECCION000 NUM000

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000198 /2007 DEMANDA 0000198

/2007

Sentencia número:274/2008-M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a dieciséis de Abril de dos mil ocho,

habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000937 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LUIS MARTINEZ DE CASTRO,

en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000198 /2007, seguidos a instancia

de Vicente frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO DIRECCION000 NUM000 , parte demandada

representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MANUEL ZORRILLA MARTIN, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-

Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Vicente, con NIE NUM001, ha prestado servicios, con carácter indefinido y a tiempo completo, para la comunidad de propietarios demandada, con la antigüedad de 23 de agosto de 2004, categoría profesional de portero nivel 4 subalternos y salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 1.095,27 euros. El actor percibía en nómina los conceptos salariales de "agua caliente" y "calefacción", por importe respectivamente de 76,32 euros y 38,16 euros.

SEGUNDO.- El actor tenía pactada una jornada semanal de cuarenta horas, de lunes a viernes, distribuidas de 8:30 a 13:30 y de 18:00 a 21:00.

TERCERO.- En fecha 16 de enero de 2007, el actor fue despedido por causas disciplinarias, despido que fue reconocido como improcedente y consignada la indemnización derivada de tal reconocimiento y los salarios de tramitación.

CUARTO.- La Comunidad de Propietarios cuenta con calefacción central dotada de una caldera marca Roca modelo CPA 200 y un quemador de gasóleo C, marca Joannes, combinados de agua caliente y calefacción de funcionamiento automático que precisa ser accionada manualmente para su encendido y apagado. En los días de frío, meses desde octubre hasta marzo, el demandante está en posesión del carné profesional de mantenedor/reparador de sistemas de calefacción, climatización y ACS, tenía asumido el cometido de encender la calefacción pulsando el sistema de encendido por las mañanas, a las 11 horas, dentro de su jornada de trabajo y el sistema de apagado que exigía pulsar el botón dos veces, a las 11 horas y a las 12 horas de la noche. Esta obligación la tenía asumida el actor, también los sábados, domingos y festivos.

QUINTO.- En Junta Ordinaria de la comunidad de propietarios celebrada el 25 de enero de 2006, se aprobó el presupuesto para el ejercicio 2006, que incluyó en el informe de gastos del citado año, una partida económica denominada "extras portero calefacción", por importe anual de 1.558,50 euros, destinados a la actividad del actor de encender y apagar la calefacción de la comunidad. Dicha cantidad no ha sido abonada porque la comunidad no compensaba la retención prevista en el art. 42 del Convenio Colectivo aplicable de empleados de fincas urbanas.

SEXTO.- El actor reclama el salario por los conceptos y períodos que se establece a continuación:

I - paga calefacción:

- paga año 2006 .............................................................................. 1.558,50 euros

- paga enero/07 (16 días) ............................................... 138,53 euros

II - prolongación de jornada a razón de tres horas en días laborales desde las 21:00 horas, en que finaliza la jornada laboral y las 24:00 horas, en que acciona el apagado de la caldera y 13 horas los días festivos y sábados, desde las 11:00 horas hasta las 24:00 horas; a razón de 7,57 euros la hora; período febrero/06, marzo/06, octubre/06, noviembre/06, diciembre(06 y enero/07 ............................................................ 7.327,76 euros

III - salario enero/07 (16 días) ................................. 569,97 euros

IV - liquidación fin de contrato:

-pp paga extraordinaria junio/07 ................................. 178,11 euros

-pp vacaciones/07 .......................................................................... 46,85 euros

Total reclamado: 9.819,72 euros.

SÉPTIMO.- La empresa ha liquidado al actor en nómina del mes de enero de 2007 las siguientes cantidades:

-salario enero/07 (16 días): 500,69 euros

-pp paga extra junio/07: 156,47 euros

Total bruto abonado: 657,16 euros

No obstante, la comunidad ha transferido al actor la cantidad de 776,34 euros, por transferencia bancaria ordenada el 27 de enero de 2007.

OCTAVO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, en fecha 13 de febrero de 2007, celebrándose el acto, el día 26 de febrero, con el resultado de "celebrado sin avenencia". En dicho acto la demandada anunció reconvención, por la cantidad de 915,84 euros, en concepto de falta de descuento en nómina al actor de la retención por uso de vivienda. En fecha 26 de febrero de 2007, se presentó demanda que ha sido repartida a este Juzgado."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Vicente, frente a la Comunidad de Propietarios Pº DIRECCION000 NUM000, en reclamación de salarios, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.577,09 euros, con más el incremento del 10% de interés por mora".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación de cantidad de la parte demandante, la representación letrada de esta interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica al considerar que se ha infringido los artículos 34.1, 34.8, 35.1 y 37.1 del ET , en relación con los artículos 30 y 31 del Convenio Colectivo del Sector para Empleados de Fincas Urbanas. En síntesis considera que realizaba una prolongación de jornada de tres horas los días laborables, desde las 21:00 horas en que finalizaba la jornada laboral hasta las 24:00 horas en que acciona el apagado de la caldera de la comunidad de propietarios y de 13 horas los días festivos y sábados, desde las 11:00 horas en que activa la calefacción y las24:00 horas en que la apaga. El recurso ha sido impugnado.

El trabajo del recurrente fuera de su jornada ordinaria de lunes a viernes de 8:30 horas a 13:30 horas y de 18:00 horas a 21: 00 horas, consistía en el puntual y concreto acto de encender y apagar la calefacción a las 11 horas y a las 24 horas en festivos y sábado y apagado a las 24:00 horas de lunes a viernes, encendiéndose a las 11 horas, dentro de su jornada laboral. Esta actividad realizada fuera de su jornada laboral tiene carácter laboral y la retribución que se tiene que abonar y a la que ha sido condenada la demandada tiene carácter salarial, al abonarse en función del trabajo realizado. Carece de sentido que haya existido una prolongación de jornada, como pretende el recurrente, de tres horas diarias de lunes a viernes desde las 21:00 horas a las 0:00 horas y de 13 horas diarias los sábados y festivos desde las 11:00 horas a las 23:00 horas, de octubre a marzo, por la realización concreta de la actividad de encendido y apagado la calefacción en las horas estipuladas, al estar ante una prestación concreta, determinada y limitada a los minutos que dura la ejecución de dicha actividad, no constando acreditado que la prestación de servicios se prolongue o desarrolle durante las tres horas de lunes a viernes ni durante las trece horas los sábados y festivos, o que haya existido una puesta a disposición del empleador durante todo el tiempo cuya prolongación de jornada se pretende por el recurrente. Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 198/2007, seguidos a instancia de Vicente contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE Pº DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, en reclamación de CANTIDAD, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000093708 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.