Sentencia Social Nº 274/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5100/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005100/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00274/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030377, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005100 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: GREMIAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 247 GREMIAT

Recurrido/s: Octavio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000446 /2007

Sentencia número: 274/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5100 /2008, formalizado por el Letrado D. PEDRO FERNANDEZ-PAINO DIEZ, en nombre y representación de GREMIAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 247, contra la sentencia de fecha 14-9-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº27 de MADRID en sus autos número 446 /2007, seguidos a instancia de D. Octavio frente a GIZEN DECORACIONES ESCENICAS SL, GREMIAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 247, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total o cualificada, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor Octavio , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el 10-6-44, figuara afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluido en el Régimen General, siendo su profesión habitual Carpitero oficial 1°.

SEGUNDO.-El 12-11-01, mientras el actor prestaba servicios laborales para su empleadora, Gizen Decoraciones Escénicas S.L., sufrió un golpe en la cabeza cuando al subir la puerta de la nave el aire la cerró de golpe, evento que se calificó como accidente de trabajo, resultando con lesiones consistentes en síndrome postraumático y contusión y esguince cervical.

TERCERO.-Tras el accidente de trabajo fue tratado por la Mutua Patronal Gremiat, quien entre otras pruebas diagnósticas y tratamientos le practicó una resonancia magnética cervical que puso en evidencia la presencia de discreta protusión discal disfusa C5-C6 con osteofitosis posterolateral derecha; condicionando una estenosis incipiente del manguito radicular C6 derecho.

En septiembre de 2.002 fue intervenido quirúrgicamente por hernia discal por la Mutua Gremiat, practicándosele artrodesis con disectomía C5-C6.

CUARTO.-Tras la tramitación del oportuno expediente administrativo, el I.N. S.S. dictó Resolución con fecha 2-3-04 reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por el siguiente cuadro residual:

Por traumatismo craneoencefálico con posible síndrome post-conmocional. Artrodesis C5-C6 (9-02) por patología degenerativa. Trastorno adaptativo en evolución. Déficit severo de movilidad cervical. Sensación ocasional de inestabilidad.

QUINTO.-El actor causó baja en la empresa demandada Gizen el 4-2-02, habiendo trabajado con posterioridad para otras empresas.

SEXTO.-Iniciadas el 1-9-06 actuaciones administrativas a instancia del actor en materia de invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 16-10-06, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 3-1-07 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó Resolución con igual fecha reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación equivalente al 55% de una base reguladora de 753,50 euros.

SEPTIMO.-Las patologías que aquejan al actor consisten en:

Cervicoartrosis con artrodesis en C5-C6.

Lateralizaciones y rotaciones limitadas por mareo.

Posible afectación radicular C5 derecha.

Parestesias en brazo izquierdo.

RMN (lumbar 10-11-04): cambios degenerativos óseos y discales en columna lumbar. Discopatía degenerativas L4-L5. EMG 26-4-02: incipientes signos de compresión del nervio mediano derecho a nivel del túnel capiano.

Limitado para tareas de esfuerzo con miembros superiores.

OCTAVO.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo asciende a 1.074,75 euros mensuales y la fecha de efectos económicos.

NOVENO.-La empresa Gizen Decoraciones Escénicas S.L. tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Patronal Gremiat.

DECIMO.-Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Octavio contra INSS, TGSS, MUTUA GREMIAT Y GIZEN DECORACIONES ESCENICAS SL, debo declarar y declaro al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una prestación equivalente al 75% de la base reguladora de 1.075,75 euros 12 veces al año y efectos económicos de 16-12-06, condenando a la MUTUA PATRONAL GREMIAT a su abono con las mejoras y revalorizacines a que haya lugar en derecho y al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. PEDRO FERNANDEZ-PAINO DIEZ, en nombre y representación de GREMIAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 247, siendo impugnado por el Letrado D. Angel Francisco Llamas Luengo en nombre y representación de D. Octavio

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-10-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-3-09 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación, la Mutua, articulando un exclusivo motivo en el que, con invocación errónea del 191 b)- en vez de c)- de la L.P.L., error puramente material e intrascendente al ser claros los términos del motivo- denuncia la infracción del art. 115 ap. 2 letra g) del TRLGSS.

Y el motivo ha de acogerse.

El único objeto de debate litigioso atañe a la determinación de la contingencia correspondiente a la invalidez permanente total reconocida que, la resolución administrativa impugnada considera enfermedad común y la sentencia de instancia, accidente de trabajo.

La situación patológica, consecuente al accidente, que consistió en un traumatismo craneoencefálico, se concretan en "artrosis C5-C6 (9-02) por patología dengerativa. Trastorno adaptativo en evolución. Déficit severo de movilidad cevical. Sensación ocasional de inestabilidad" (hecho probado 4º). Tal cuadro motivó la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución de 2-3-04.

El cuadro por el que el actor ha sido declarado por resolución de 1-9-06 en incapacidad permanente total lo describe el hecho probado 7º en los siguientes términos:

Cervicoartrosis con artrodesis en C5-C6.

Lateralizaciones y rotaciones limitadas por mareo.

Posible afectación radicular C5 derecha.

Parestesias en brazo izquierdo.

RMN (lumbar 10-11-04): cambios degenerativos óseos y discales en columna lumbar. Discopatía degenerativas L4-L5. EMG 26-4-02: incipientes signos de compresión del nervio mediano derecho a nivel del túnel capiano.

Limitado para tareas de esfuerzo con miembros superiores.

Se observa pues que lo novedoso respecto a la situación contemplada en la primera resolución es la discopatía degenerativa a nivel lumbar, pues a nivel cervical la situación no ha variado. La discopatía L4-L5 es el aditamiento que permite una reevaluación del grado de invalidez. Tratándose de una revisión del grado de invalidez hemos de diferenciar entre el hecho constitutivo de la revisión y el de la invalidez.

En efecto, el agravamiento de la situación patológica es la "conditio iuris" para que se pueda revisar el grado de invalidez. La ley al fijar específicos procedimientos revisorios [agravación, mejoría o error de diagnóstico art. 143 y concordantes TRLGSS] excluye la posibilidad de recalficación directa de la invalidez. Sin mutatio facti no es posible incoar el procedimiento revisorio. Y ello tiene no solo un alcance procedimental en cuanto es el hecho nuevo el determinante en su caso de la nueva invalidez, sea por su propia entidad sea por el efecto combinatorio que supone añadirlo a la situación precedente.

Ciñéndonos al supuesto de agravación esta puede presentarse a través de dos modalidades, una de tracto continuo por evolución "in peius" de la situación patológica, otra de tracto único por aparición de nueva patología que empeora el estado general. En el primer supuesto no hay mutación de contingencia, pero en el segundo puede haberla.

En el presente caso y por lo ya expuesto estamos ante una nueva patología. Y una patología degenerativa autónoma a la que motivó la inicial declaración de invalidez y por ello también a la causa de ésta. Y en estos supuestos es manifiestamente inaplicable el art. 115 f) y g) del TRLGSS porque preve una hipótesis inversa. Estamos ante una patología común posterior al accidente y no ante la "previa" que presupone esta norma.

No hay presunción legal alguna basada en la mera sucesión cronológica entre una patología profesional y otra común. Se necesita acreditar el nexo por implicación siquiera material. Y nada de ello podemos deducir del factum. La enfermedad nueva, que abre la vía revisoria es común. Y no consta agravamiento de la situación patológica que motivó la declaración de invalidez parcial para plantearnos una disyunción calificadora. Por tanto la resolución que fijó la contingencia común para la invalidez permanente total era correcta y debe mantenerse.

Se estima el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. PEDRO FERNANDEZ-PAINO DIEZ, en nombre y representación de GREMIAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 247, contra sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en autos nº 446/08 seguidos a instancia de D. Octavio frente a GIZEN DECORACIONES ESCENICAS SL, GREMIAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 247, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total o cualificada, revocamos la sentencia, y desestimando la demanda absolvemos de la misma a las demandadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5100/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.