Sentencia Social Nº 274/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 954/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00274/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2011 0002686

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000954 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000230 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:Torcuato

Abogado/a:ANTONIO PEREZ HERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ELECNOR S.A., Jesús Ángel , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:JESUS SAEZ LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a dieciséis de Abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Torcuato , contra la sentencia número 0335/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 18 de julio , dictada en proceso número 0230/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Torcuato frente a ELECNO R S.A.; Jesús Ángel .

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor inició su relación laboral con la empresa demandada el 9 de Julio de 2007, con la categoría profesional de perito y una retribución mensual de 3.021,92 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias, y diaria a efectos de tramitación de 100,73 euros. El actor no ostenta ni ostentó cargo representativo o sindical alguno. SEGUNDO.- El actor desempeño las tareas propias de su categoría profesional en los centros de trabajo a los que le remitía la empresa, siendo habituales los desplazamientos. El contrato de trabajo suscrito por las partes, de fecha 14 de Julio de 2008, y su anexo, que damos por reproducidos a efectos probatorios, establece en la cláusula sexta que: 'El contrato de duración determinada se celebra para: Tiempo necesario para la realización de los trabajos propios de su categoría en la obra: Convenio de adjudicación de Iberdrola, S.A., para los años 2005 a 2001, prorrogado hasta el 31/12/08, para el montaje y mantenimiento de las instalaciones de Distribución Eléctrica, en las provincias de Castellón, valencia, Alicante y Murcia, por un tiempo aproximado de: 6 meses, salvo prórrogas o nuevas adjudicaciones que en su caso se produzcan sin solución de continuidad' Igualmente el Anexo n° I, apartado 8 establece que 'Dada la actividad de la empresa, el trabajador prestará sus servicios en distintos centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes. La movilidad geográfica es consustancial con la actividad de Montajes y Tendidos Eléctricos que desarrolla la empresa, por lo que la negativa a realizarla será considerada como causa extintiva del contrato por voluntad del trabajador, lo que producirá la extinción de las relaciones laborales sin que proceda indemnización alguna.' Tanto el contrato de trabajo como su anexo están firmados por el trabajador. TERCERO.- Con fecha 11 de Febrero de 2011 se le notificó al actor una carta, cuyo tenor literal dice así: 'por la presente le comunicamos que, debido al incremento del volumen de ofertas en nuestra delegación de Alicante, nos vemos en la obligación de solicitarle que desde el próximo lunes y durante aproximadamente dos semanas (lo que concretaremos) desarrolle su trabajo en nuestras oficinas de Alicante, sitas en Pol. Ind. U.A. 4, Otra. Ocaña, n° 68, callel 03006. A tal efecto, deberá presentarse en dichas oficinas diariamente a las 8,30 horas, de, la mañana, presentándose al Sr. Jesús Ángel , quien le dará las instrucciones oportunas para el desarrollo de su trabajo. Por parte de la empresa le serán abonados tanto la media dieta que proceda como el importe de los kms. Correspondiente a su desplazamiento diario de Murcia a Alicante.' El actor con fecha 4 y 7 de Febrero ya tenia conocimiento de su desplazamiento a las oficinas de Alicante, como se deriva del fax que remitió con fecha 15 de febrero de 2011 a la empresa, a la atención del Sr. Jesús Ángel , refiriéndole el motivo por el que no se podía desplazar a Alicante, pues ello supondría dejar a sus hijos desatendidos, y cuyo contenido íntegro damos por reproducido a efectos probatorios. Con fecha 14 de Febrero de 2011 se le remitió carta al actor reiterándole que ese día tenía que haberse desplazado a las oficinas que la empresa tiene en Alicante, advirtiéndole que si al día siguiente, 15 de Febrero, no se presentaba en las referidas oficinas la empresa se vería en la obligación de aplicar la legislación vigente, en su máxima extensión. El actor no se presentó en el centro de trabajo de Alicante. CUARTO.- La empresa, mediante carta de fecha 15 de Febrero de 2011 comunicó al demandante su despido disciplinario por su reiterada desobediencia al no presentarse en el centro de trabajo de la Delegación de Alicante, con efectos desde esa misma fecha. Damos por reproducida la carta a efectos probatorios. QUINTO.- Han quedado acreditados los hechos descritos por la empresa demandada en la carta de despido, para despedir disciplinariamente a la demandante. SEXTO.- El actor no ostenta ni ostentó cargo representativo o sindical alguno. SÉPTIMO.- Se promovió acto de conciliación que termino sin avenencia'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Torcuato contra la empresa ELECNOR, S.A. y Don Jesús Ángel , debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto el actor por la empresa demandada, en fecha 15 de Febrero de 2011, es procedente y, en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la mercantil ELECNOR, S.A. y Don Jesús Ángel de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Antonio Pérez Hernández, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Jesús Sáez López, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Torcuato presentó demanda, sobre despido, contra la empresa Elecnor, S.A. y don Jesús Ángel , en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, en reclamación de que se declarase la nulidad del despido de que había sido objeto, o, subsidiariamente, la improcedencia, con vulneración de derechos fundamentales, e indemnización de 3.000 euros por daños y perjuicios; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo como se argumenta en la sentencia dictada al efecto, al considerar que el actor ha sido indisciplinado y desobediente en el trabajo, de forma reiterada, causando un perjuicio a la empresa, al impedir a ésta, de forma debida, al trabajo en la Delegación de Alicante.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandada; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en segundo lugar, en la infracción del artículo 54.2, b), en relación con el artículo 52.a), ambos del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 52.b ), 53.c ) y 61.c) del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de la Región de Murcia , e inaplicación del artículo 38.4 (debe decir 34.8) del Estatuto de los Trabajadores y toda la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, relativo a las tareas que debía realizar el actor, contrato de trabajo suscrito y lugar de prestación de servicios, paraque se adicione la cláusula novena del contrato de trabajo y que no consta acuerdo del actor renunciando a los derechos que el Convenio Colectivo y el Estatuto de los Trabajadores otorgan a los trabajadores en relación con el derecho a la conciliación de la vida familiar con el trabajo, ni en materia de forma y período de preaviso, en casos de movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 64 a 72 de los autos, consistentes en comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido, contrato de duración determinada, anexo, nº 1, prorroga de contrato de trabajo eventual, contrato de duración determinada, anexo, nº 1, clientes y denominación de la obra y aceptación de presupuesto marco de HC Energías y órdenes de servicio en la zona de Alicante; revisión que no puede prosperar ya que, un lado, no se detecta error o equivocación por parte de la Magistrada de instancia en la valoración del expresado material probatorio, de los cuales se desprende el relato de hechos que se recoge en hechos probados, no poniéndose en duda que sea de aplicación el referido Convenio Colectivo, sin que el hecho negativo propuesto pueda tener acceso a los hechos probados de la forma pretendida, al constar expresamente en la referida documentación que el actor conocía la actividad laboral a la que se iba a dedicar en la empresa cuando inició la relación laboral, y concretamente que prestará servicios en distintos centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes, siendo la movilidad geográfica consustancial a la actividad de montajes y tendidos eléctricos que desarrolla la empresa, lo cual fue aceptado por el trabajador.

Asimismo, se solicita la supresión del párrafo segundo del hecho probado tercero, relativo a que el actor conocía desde el día 4 y 7 de febrero de su desplazamiento a Alicante, y se propone la adición de otro párrafo para que se haga constar que la remisión por parte del actor de un correo electrónico a su superior en la empresa el día 11 de febrero de 2011 (viernes), en el que comunicaba que no se presentaría el lunes (14 de febrero) en Alicante al no comunicarle con suficiente antelación dicho traslado, por motivos de conciliación familiar, así como que envió un fax el día 15 de febrero a su superior en la empresa indicando que no era cierto que no existiera causa que justificara el no haberse desplazado a Alicante, y recuerda a la empresa que tiene dos hijos de corta edad que tiene que recoger de la guardería y darles de comer, lo que se apoya en los documentos de los folios 49 (copia de correo electrónico) y 52 (copia de fax); revisión que no puede aceptarse ya que, de un lado, la existencia de conocimiento de traslado temporal viene acreditada mediante la prueba practicada y no se trata de una imputación, sino de la constatación de un hecho relevante para resolver el caso analizado, lo cual se desprende del documento del folio 52, remitido por el actor a la empresa en 15 de febrero de 2011, en el que reconoce que sabía del desplazamiento desde el día 4 de febrero, aunque no la fecha concreta, y, de otro lado, en relación con los motivos de no presentarse en Alicante ya constan suficientemente tanto en el expresado hecho probado como en las apreciaciones efectuadas, con valor de hecho probado, por la Magistrada de instancia.

También se pretende la sustitución del texto del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, relativo a la acreditación de los hechos consignados en la carta de despido, por otro que diga que se ha acreditado que el actor no acató la orden empresarial y no se presentó a trabajar en Alicante en el horario que le indicaron dos días, el 14 y 15 de febrero de 2011, pero no se alega medio de prueba alguno a tal efecto, aunque tal adición se considera innecesaria toda vez que de los hechos probados se deduce, y ello está plenamente acreditado, siendo innecesaria la inclusión, pues en nada se vería afectado el fallo que se pudiese dictar, ya que la imputación no es la inasistencia injustificada al trabajo, sino la desobediencia e indisciplina, como así resulta de la carta de despido; no obstante, la redacción de este hecho probado se ha de catalogar de desafortunada, aunque en el Fundamento de Derecho Único se deja constancia de los hechos que se han dado como acreditados en relación con el contenido de la carta de despido.

Finalmente, se interesa la sustitución del texto del hecho probado sexto, por reiterativo al constar ya en el hecho probado primero, para que se diga que el actor está casado, que de su matrimonio tiene dos hijos de corta edad, que estos están escolarizados, que su esposa trabaja y que sólo él puede recoger a sus hijos del colegio puntual y diariamente durante el curso escolar, lo que se justifica mediante los documentos de los folios 55 a 61 de los autos; adición que, si bien es cierta y resulta del material probatorio citado, se considera innecesaria pues ya en el hecho probado tercero se recoge la desatención a los hijos menores que podría generar el traslado del actor, pero ello no afectaría al fallo que se pudiese dictar, como después se dirá, ya que el actor conocía de la posible movilidad geográfica desde que entró a trabajar en la empresa demandada, no constando acuerdo entre las partes respecto a la conciliación de la vida familiar y laboral, ni se denuncia la infracción del Convenio Colectivo al respecto.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se alega la infracción del artículo 54.2, b), en relación con el artículo 52.a), ambos del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 52.b ), 53.c ) y 61.c) del Convenio Colectivo de la Siderometalurgia de la Región de Murcia , e inaplicación del artículo 38.4 (debe decir 34.8) del Estatuto de los Trabajadores y toda la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral; denuncias normativas que no pueden prosperar, ya que tanto la sentencia recurrida como la carta de despido consideran, como causa de despido, la desobediencia grave por parte del trabajador, con perjuicio para la empresa, conducta que el artículo 52, k) del Convenio Colectivo de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de la Región de Murcia , aplicable al caso, tal como se detalla en los contratos de trabajo suscritos por el actor, establece, como falta muy grave, 'la desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros/as de trabajo, salvo que sean debidos al abuso de autoridad. Tendrán la consideración de abuso de autoridad, los actos realizados por directivos, jefes o mandos intermedios, con infracción manifiesta y deliberada a los preceptos legales y con perjuicio para el trabajador/a'; por lo que no estamos ante ausencias injustificadas al trabajo, sino frente a una indisciplina o desobediencia a la empresa, al negarse el trabajador a cumplir con las órdenes recibidas en relación con la movilidad geográfica y traslado por dos semanas a la Delegación de Alicante, lo cual fue aceptado por aquél al suscribir cada uno de los contratos de trabajo, ya que en la cláusula sexta del contrato de trabajo de duración determinada, convertido en indefinido (folio 67 de los autos), se detalla que la realización de la obra o servicio lo es para el montaje y mantenimiento de las instalaciones de Distribución Eléctrica en las provincias de Castellón, Valencia, Alicante y Murcia, mientras que en el Anexo nº 1, apartado 8, se recoge que, dada la actividad de la empresa, el trabajador prestará sus servicios en distintos centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes, siendo la movilidad geográfica consustancial con la actividad de la empresa, por lo que la negativa a realizarla será considerada como causa extintiva del contrato por voluntad del trabajador; todo lo cual fue aceptado por el trabajador mediante su firma, como así se relata en el hecho probado segundo, por lo que era sabedor desde el inicio dela relación laboral que su trabajo estaba sometido a la movilidad geográfica por su propia naturaleza; y, en el caso de autos, desde el día 4 de febrero de 2011 el actor conocía las intenciones de la empresa y de la decisión de que en breve tiempo tendría que prestar sus servicios de modo temporal (dos semanas) en la Delegación de Alicante, a fin de efectuar las tareas propias de su trabajo habitual en las adjudicaciones de montajes y mantenimientos que tenía la empresa en dicha provincia, por lo que no puede calificarse sorpresiva la comunicación que se le hizo en 11 de febrero de 2011 (viernes) para que se incorporase en Alicante, en su puesto de trabajo, el día 14 de febrero de 2011 (lunes), siendo la negativa del trabajador y el obstáculo de carácter familiar alegado lo que motivó que se le comunicase por escrito la orden de acudir al centro de trabajo de Alicante, movilidad geográfica que, como se ha indicado, estaba expresamente aceptada por el trabajador, sin que se hubiese acreditado que era preciso un plazo de preaviso impuesto por convenio colectivo, sin que deba entrar en juego el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a los requisitos para la utilización de la movilidad geográfica, ya que el actor fue contratado específicamente para prestar sus servicios en distintos centros de trabajo o centros de trabajo móviles o itinerantes, como ya se ha dicho; por lo tanto, y en tales condiciones de contratación, no es posible pretender hacer valer en este momento, para eludir el desplazamiento temporal, la vulneración de las normas sobre conciliación de la vida familiar y laboral, pues el actor conoce de antemano, y desde que inició la relación laboral, que su trabajo estaba sujeto a una movilidad geográfica que es consustancial con la actividad laboral de la empresa, y, por tanto, de las funciones propias de aquél como jefe de obras eléctricas, ejerciendo como perito, por lo que la negativa al desplazamiento provoca un grave perjuicio a la empresa, que tiene que proceder a revisar su modo de trabajo y ejercicio de la actividad que debe desarrollar en Alicante, sin que pueda sostenerse la vulneración del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , ya que le negociación colectiva, concretamente el Convenio Colectivo de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica de la Región de Murcia en su artículo 61, c ), no impide la posibilidad de que se acepte la movilidad geográfica de la forma mencionada y pactada por las partes, como sucede en este caso, en que es el propio trabajador el que admitió en todo momento la posibilidad de ser trasladado como consecuencia de la actividad empresarial, cuya movilidad geográfica es consustancial, cuyo acuerdo o pacto ha respetado la normativa colectiva sobre conciliación de la vida familiar y laboral, lo cual es un derecho del trabajador, el cual puede ser renunciado o matizado de forma legal, y, en este caso, como se ha expresado, es el trabajador el que ha aceptado expresamente la movilidad geográfica, por ser consustancial a la actividad empresarial, incluyendo que la negativa a la misma supondría una causa extintiva del contrato por voluntad del trabajador.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Torcuato , contra la sentencia número 0335/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 18 de julio , dictada en proceso número 0230/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Torcuato frente a ELECNOR S.A.; Jesús Ángel ; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066095411, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066095411, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.