Sentencia Social Nº 274/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTE DE JULIO de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 274/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA MARIA CHOUZA FIGUEROA , en nombre y representación de DON Leandro , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Leandro , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la existencia de vulneración del derecho a la no discriminación por razón del estado civil ( art. 14 de la C.E . y 17 del E.T .) y, en consecuencia, declare así mismo, la nulidad del despido verbal impugnado, haciendo pasar por tal declaración a la demandada y condenándole a la readmisión inmediata del actor, con abono de los salarios dejados de percibir y abono de la indemnización de 39.000.00 €, en concepto de daños patrimoniales y morales causados por la citada vulneración de derechos fundamentales, así como al pago de las costas procesales; subsidiariamente, declare la improcedencia del despido verbal del actor, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a readmitir al actor en su puesto de trabajo o a indemnizarle con la cantidad legalmente establecida, abonándole así mismo los salarios de tramitación; y se declare en favor del actor su derecho a percibir los conceptos retributivos especificados en el Hecho Sexto de la presente demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a hacer efectivo al accionante, el pago de las sumas reclamadas, por importe total de 4.884,78 €, más el 10% de mora, sin perjuicio de lo que se pueda determinar en conclusiones definitivas.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa GRUAS ZUASTI SL, debo declarar y declaro la incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de despido interpuesta por Don Leandro contra la empresa GRUAS ZUASTI SL, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL , y debo absolver y absuelvo en la instancia a la parte demandada, indicando a las partes que el orden jurisdiccional competente para el conocimiento y resolución de la cuestión planteada es el orden jurisdiccional civil.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La empresa Grúas Zuasti SL, de nacionalidad española y domiciliada en Estella (Navarra), calle Santa Barbara Nº 2, 3º C, fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada el día 12 de noviembre de 1998 en Estella, ante el Notario Don Lorenzo Doval de Mateo. La sociedad figura inscrita en el Registro Mercantil de Navarra, al tomo 641, folio 120, hoja NA-13.313, inscripción primera, de fecha 23 de diciembre de 1998,- La sociedad tiene por objeto el transporte nacional e internacional de mercancías por carretera y las actividades de agencia de transporte, transitarios y almacenista distribuidor. Su actividad principal consiste en gestionar un servicio de grúa y transportar maquinaria.- SEGUNDO.- El demandante Don Leandro prestó servicios como trabajador por cuenta ajena de la empresa entre el 14 de febrero de 2005 y el 7 de septiembre de 2005, ostentando la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.424,03 euros (nómina de agosto de 2005). Ambas partes suscribieron un contrato de trabajo a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción (Código de Contrato 402).- TERCERO.- Obra en autos escritura de compra venta de participaciones sociales y adopción de acuerdos sociales de fecha 7 de septiembre de 2005, otorgada ante la Notaria María Luisa Salinas Alaman. En dicha escritura los tres socios de la empresa trasmitieron al demandante 764 participaciones sociales de su propiedad cada uno de ellos, de forma que el demandante pasó a ostentar la condición de socio con la misma participación social que los demás (25% cada uno de ellos). Asimismo se acordó nombrar a los cuatro socios administradores solidarios de la sociedad. La composición de la sociedad quedó de la siguiente forma: .- Don Carlos María : administrador solidario y titular de 2.292 participaciones sociales (25% del capital social). Este socio es hermano de la entonces esposa del demandante Doña Martina y, a su vez, está casado con Doña Tatiana , hermana de los otros dos socios y administradores sociales Arsenio y Constantino ..- Don Arsenio : administrador solidario y titular de 2.292 participaciones sociales (25% del capital social). Es hermano de Don Constantino y cuñado de Don Carlos María ..- Don Constantino : administrador solidario y titular de 2.292 participaciones sociales (25% del capital social). Es hermano del socio Arsenio y cuñado de de Don Carlos María ..- Don Leandro : administrador solidario y titular de 2.292 participaciones sociales (25% del capital social). Se encontraba casado con Doña Martina , por lo que era cuñado del socio y administrador solidario Don Carlos María . El demandante está tramitando el divorcio con su esposa desde una fecha que no ha quedado determinada.- CUARTO.- El contrato de trabajo del demandante con la empresa Grúas Zuasti SL se extinguió con efectos de 7 de septiembre de 2005.- El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con efectos de 1 de septiembre de 2005 en la actividad de transportes de mercancías por carretera. El demandante siempre ha abonado directamente las cuotas del RETA, de las que no se ha hecho cargo la sociedad.- QUINTO.- Los cuatro socios y administradores solidarios de la sociedad se reunían cuando era necesario para adoptar decisiones sobre la gestión de la sociedad (distribución del trabajo, fechas de vacaciones, retribución de los socios, etc.).- En la actividad diaria, los hermanos Arsenio Tatiana Constantino realizaban principalmente funciones de gerencia y oficina mientras que Don Carlos María y el demandante se dedicaban a organizar y distribuir el trabajo entre los trabajadores por cuenta ajena, a gestionar el teléfono al que llaman los clientes para solicitar los servicios de la empresa y, cuando era necesario, a conducir el camión o la grúa.- Los trabajadores por cuenta ajena de la empresa consideraban al demandante como uno de los jefes, al igual que a los otros tres administradores, y no como un trabajador por cuenta ajena. El demandante tenía flexibilidad para acudir a la empresa.- Los socios, de mutuo acuerdo, decidieron percibir mensualmente una cantidad en concepto de 'nómina' a cuenta de beneficios. Todos los años fijaban el importe de la cantidad que iban a percibir, que en la actualidad ascendía a 3.000,00 euros netos en 12 pagas anuales. Obran en autos la certificación de movimientos bancarios del demandante y los certificados de IRPF de 2005 a 2010, cuyo contenido se da por reproducido.- SEXTO.- Obra en autos un documento de resolución del contrato de arrendamiento de local denegocio de fecha 15 de marzo de 2006 firmado por los cuatro socios y administradores de la empresa Grúas Zuasti SL, en su propio nombre y como socios y administradores de dicha mercantil.- Obra en autos escritura otorgada el 4 de mayo de 2006 ante el Notario Don Alfredo Aldaba Yoldi de constitución de préstamo hipotecario a favor de la empresa Grúas Zuasti SL. El demandante firmó la escritura actuando en su propio nombre y derecho, constituyéndose como fiador del préstamo y obligándose a responder solidariamente y con expresa renuncia de los beneficios de excusión, orden y división de la totalidad de las obligaciones asumidas por la empresa en la escritura, constituyéndose en garante por todo el tiempo que durara el préstamo y sus posibles prorrogas.- Obra en autos certificación de Banca Cívica según la cual la empresa Grúas Zuasti SL es titular de la cuenta corriente 2054 0116 20 9120149406. Entre septiembre de 2005 y el 13 de diciembre de 2011 los cuatro socios y administradores de Grúas Zuasti SL, entre ellos el demandante, fueron apoderados solidarios de la cuenta. Tenían poder para realizar ingresos, realizar disposiciones en efectivo y realizar todo tipo de operaciones bancarias que conllevara la gestión de una empresa.- SEPTIMO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de octubre de 2011.- OCTAVO.- El día 29 de noviembre de 2011 se celebró junta general universal de la sociedad en la que se acordó por mayoría el cese del demandante como administrador solidario. En esa reunión los demás socios comunicaron al demandante que a partir de esa fecha se le excluía de todas sus funciones en la empresa y debía entregar el mando a distancia y llaves de acceso a las instalaciones. Los acuerdos sociales se elevaron a público mediante escritura otorgada ante la Notario Doña María Luisa Salinas Alaman el 13 de diciembre de 2011.- El demandante ha impugnado los acuerdos adoptados en la junta universal de fecha 29 de noviembre de 2011 y la escritura pública de elevación de los acuerdos sociales de 13 de diciembre de 2011, impugnación que ha dado lugar al procedimiento ordinario nº 31/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona, que admitió a trámite la demanda por decreto de 1 de febrero de 2012.- NOVENO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores.- DECIMO.- El día 4 de enero de 2012 se celebró el acto de conciliación que finalizó con el resultado de sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, los dos primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 1, apartados 1 y 2 y art. 8 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO. El demandante, que con fecha 7 de setiembre de 2005 adquirió el 25% de la empresa Grúas Zuasti SL, con igual participación social que los otros tres socios de la misma, extinguiendo en esa misma fecha su contrato de trabajo suscrito el 14 de febrero de 2005, constaba de alta en el régimen de trabajadores autónomos desde el 1 de setiembre de 2005, interpone en el presente procedimiento y ante la jurisdicción laboral demanda de despido frente a Grúas Zuasti SL, en razón de los trabajos prestados al mismo como trabajador alegadamente dependiente, y en razón del despido verbal en la junta universal de 29 de noviembre de 2011, por su divorcio, lo que entiende significa una discriminación por razón de su estado civil, despido que califica como nulo, interesando 30.000 € de indemnización por daños patrimoniales y morales, y subsidiariamente interesando la declaración de improcedencia del despido. Solicitando el Ministerio Fiscal la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción.

La sentencia de instancia, tras ponderar que no existe obstáculo para compatibilizar la condición de socio y asalariado cuando el demandante posee el control de la sociedad a través de su participación en el capital, afirma que en el presente caso ha habido confusión entre las funciones empresariales y la prestación de servicios, lo que es corriente en sociedades de pequeña dimensión económica, los cuatro socios prestaban servicios a la empresa de modo habitual, el demandante ha ejercido el cargo de administrador solidario de la sociedad y organizaba y distribuía el trabajo entre los trabajadores por cuenta ajena, mientras otros dos socios ejercitaban las funciones de gerencia; y aunque cobraba mensualmente una cantidad fija y no había un reparto formal de beneficios, ello no desnaturaliza el vinculo societario, pues la retribución se devenga en un marco societario; el demandante firmó el contrato de resolución del local de negocio de la empresa en marzo de 2006, de préstamo hipotecario en mayo de 2006, prestando fianza personal, y era administrador solidario de la cuenta de la empresa. Y se concluye en consecuencia que la jurisdicción social no es competente en la reclamación, y estima la excepción planteada de incompetencia de jurisdicción.

SEGUNDO:El primer motivo de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 B) LRJS, interesa se incorpore al relato de hechos probados, una precisión en el hecho quinto, e interesa se sustituya por errónea la apreciación de su condición de administración solidario, pues lo cierto es que después de setiembre de 2005 continuó realizando las mismas funciones de antes, de conductor de camión grúa, lo que se acredita por la testifical y los tacógrafos aportados (folios 387 a 415), y las certificaciones digitales (folios 334 a 386), que acreditan el conductor y fecha y hora del servicio, lo que prueba el trabajo continuo del demandante en Grúas Zuasti y sus guardias. Y que en la testifical un trabajador por cuenta ajena lo considere un jefe no significa que los sea, porque no se ha realizado prueba de que todos los trabajadores por cuenta ajena de la empresa le consideraran jefe. El ramo de prueba del demandante acredita que ha tenido un salario fijo desde 2005, habiéndose practicado la correspondiente retención por IRPF, y si su remuneración fuera como administrador la retención debió haber sido del 30%; y si bien tenía un horario flexible, siempre estaba a disposición de la empresa.

Pero parece evidente que la modificación pretendida en primer lugar no denuncia error alguno en los hechos, sino pretende otra valoración de los hechos declarados probados. El juez ha tenido presente las cuestiones fácticas que se relatan y las ha contestado expresamente en su sentencia, valorando que su retribución fija no es incompatible con su participación societaria, pues se fija por decisión de los socios, y que la aportación de su trabajo es parte de la naturaleza personalista de la sociedad, en la que todos los socios trabajaban, si bien dos de ellos prestaban labores de gerencia y dos de ellos de organización del trabajo y conducción de camión grúa; y en segundo lugar los documentos alegados no desautorizan el hecho extraordinariamente verosímil de que el demandante era un socio gestor que tenia poderes de administración, era considerado jefe por los empleados por cuenta ajena (testifical del Sr. Leon , que se declara en instancia 'precisa, coherente y verosímil'), y por otra parte desde 2005 adquiere formalmente tal condición en virtud de una compraventa de participaciones sociales que no se ha probado que fuera nula o simulada, dándose de alta en el RETA, abonando personalmente las cuotas de dicho régimen; y constando su participación personal en importantes actos de gestión societaria, como la rescisión de una contrato de arrendamiento de local de negocio, la suscripción de un préstamo hipotecario que se afianza personalmente, y la titularidad de la cuenta societaria. Y no parece cierto que desde 2005 realizase las mismas funciones de trabajador pues organiza el trabajo, se admite su flexibilidad de horario, y se admite que su retribución es superior a la de un trabajador por cuenta ajena de la empresa.

TERCERO: El motivo segundo, igualmente al amparo del Art. 193 B LPL , interesan se haga constar que el demandante no ha hecho uso de los poderes sociales de los que gozaba en la administración de la sociedad o en actos de disposición patrimonial, pues que haya una cuenta bancaria abierta a nombre de la sociedad en la que estaba autorizados los cuatro socios, no acredita que el demandante fuese un administrador efectivo, pues solo era un conductor de camión grúa.

Pero las consideraciones que se hacen en dicho motivo no acreditan error alguno en instancia, pues ser titular solidario de la cuenta social es un acto significativo en sí mismo de su condición y responsabilidad social, y la sentencia ha entendido probado que había dos socios que se dedicaban preferentemente a labores de gerencia, mientras el demandante se dedicaba a la organización del trabajo, y se han acreditado además actos de indudable calado gestor, como la rescisión de una contrato de arrendamiento de local de negocio y la suscripción de un préstamo hipotecario que se afianza personalmente.

CUARTO: Queda pues centrada la cuestión, en la infracción del Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, y en determinar el carácter laboral de los servicios prestados por el demandante, en razón de la debida prevalecía de la presunción de laboralidad del Art. 8.1º ET , lo que se alega en el motivo tercero al amparo del Art. 193 c) LRJS.

Y este último motivo debe igualmente ser desestimado. El artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) atribuye al orden jurisdiccional social el conocimiento 'de las pretensiones que se promovieran dentro de la rama social del derecho'; atribución que recuerda el artículo 1 y 2 de LRJS y Art. 8 ET . En el caso presente, parece que en los servicios prestados y por el modo de prestarse no se encuentran las notas de dependencia y ajenidad en su trabajo:pues no son consecuencia del contrato de trabajo,como inclusión en un círculo directivo, rector y disciplinario del empresario, que caracterizan la relación laboral, criterio coincidente con el dictamen del Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso.

En efecto, se acredita una participación social indubitada en el demandante, que adquiere el 25% del capital social en 2005 en virtud de un contrato que no ha sido impugnado y en igualdad de participación con los otros tres socios; que dispone y dirige las tareas de otros trabajadores dependientes, que es titular de poderes de administración, gestor de la cuenta de la empresa, que rescinde un contrato de arrendamiento de local de negocio, y suscribe un préstamo hipotecario a nombre de la empresa, que se afianza personalmente. Por otra parte su retribución no se acredita que se haya pactado por unidad de tiempo, sino parece lo es de común acuerdo de los socios, como participación estimada en los resultados de la empresa, sin perjuicio del modo como se presentase a hacienda. A la misma conclusión se llega también por la naturaleza del trabajo prestado, siendo los trabajos fuera del ámbito de un ámbito de dependencia pues el demandante organiza el trabajo de los empleados por cuenta ajena, y fija sus propios descansos y vacaciones de común acuerdo con los demás socios, de los que consta las juntas y reuniones periódicas, y recibe un salario que se ha acreditado superior a otros trabajadores por cuenta ajena de la empresa y que se presupone una participación en los resultados de la empresa. Y si es de especial trascendencia destacar la fuerte presunción de laboralidad que preside el carácter tuitivo del derecho laboral, no es menos cierto que en servicios prestados por el titular de una empresa, de la que consta su participación social en igualdad de condiciones con los otros tres partícipes solidarios, que ha cotizado como autónomo desde 2005, con poderes sociales, y acreditándose una gestión efectiva en las decisiones mas trascendentes y relevantes (como arrendamiento de local y préstamo hipotecario) no se encuentra la característica de subordinación ni dependencia en su trabajo. En definitiva, y como concluye la sentencia recurrida, parece que se trata de una actividad ordinaria de un empresario autónomo, que no puede calificarse de actividad laboral dependiente, porque su trabajo se hace a título de una actividad empresarial en nombre y beneficio propio.

Y cabe añadir el argumento de analogía con la doctrina sentada por la STS Sala 4ª de 26 diciembre 2007 , en un supuesto muy similar al de estos autos, en los que el demandante es titular de un tercio del capital social de la demandada 'Talleres Mecánicos A., S.A.' y administrador solidario junto con los otros dos socios, prestando servicios a la empresa y percibiendo una retribución fija mensual, concluyendo la sentencia que aunque prestaba su trabajo en tareas ordinarias calificables como labores, estas son compatibles con su condición de accionista afirmando la sentencia que 'La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad' y afirmando también la sentencia que 'no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Leandro , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 38/12, seguido a instancia de dicho recurrente, frente a GRUAS ZUASTI, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.