Sentencia Social Nº 274/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2008/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0001717

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2008/13

Sentencia número:274/14

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE MARZO DE DOS MIL CATORCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2008/13, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSÉ MARÍA MORENO-YAGÜE MACÍAS, en nombre y representación de GATE GOURMET SPAIN S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid en 20 de septiembre 2013 , en sus autos núm. 61/2013, en virtud de demanda interpuesta por Don Sergio contra la recurrente, en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero.- D. Sergio , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de GATE GOURMET SPAIN S.L., desde el día 24-6- 1998 con la categoría profesional de auxiliar preparador y un salario mensual de 1.549,24 euros, incluido prorrateo de pagas extras y complementos de nocturnidad.

D. Sergio ha venido desarrollando su trabajo a tiempo completo en turnos de mañana, tarde y noche. En el periodo abril 2011 a noviembre de 2012, el 64,54% de su jornada la ha desarrollado en turno de noche. D. Sergio ha venido desarrollando sus tareas de auxiliar preparador de los alimentos que forman parte del catering que diversas compañías aéreas que operan en el Aeropuerto de Madrid y que tienen estos servicios contratados con GATE GOURMET SPAIN S.L.

Segundo.- GATE GOURMET SPAIN S.L., se dedica a la actividad de hostelería, teniendo centro de trabajo en el Aeropuerto Madrid-Barajas, en el que presta un servicio de abastecimiento de Aviones.

Uno de los clientes de la empresa en el Aeropuerto de Barajas es la compañía Iberia e Iberia Express. Los servicios de catering en compañías aéreas de 'low cost' producen menos facturación que los servicios prestados al resto de compañías. En el Aeropuerto de Madrid-Barajas, Iberia ha dejado de cubrir diversos vuelos que han sido asumidos por Iberia Express (calificada como compañía 'low cost'), lo que provoca el descenso de la facturación por tratarse de servicios de catering más económicos.

Junto a estas compañías, GATE GOURMET SPAIN S.L., presta servicio de abastecimiento a otras compañías, como EasyJet, Aerolíneas Argentinas, Lan Chile y otras que, junto a Iberia, tienen vuelos nocturnos que cubren los trabajadores del turno de noche.

La compañía EasyJet ha representado un 9,14% del trabajo de abastecimiento en el turno de noche. La indicada compañía dejó de contar con los servicios de abastecimiento de GATE GOURMET SPAIN S.L., el día 3-12-2012.

Tercero.- A partir del 8-10-2012 tuvieron lugar varias reuniones de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de 'La Muñoza' (de aplicación al centro de trabajo de GATE GOURMET SPATN S.L., en el Aeropuerto de Madrid-Barajas). En dichas reuniones la empresa expuso el descenso de la actividad experimentado y anunciaba la necesidad de adoptar medidas para superar la situación invocada.

Cuarto.- El día 5-12-2012 D. Sergio recibió escrito de la empresa con el siguiente contenido:

'Lamentamos tener que comunicarles que esta Empresa se ve en la necesidad de tener que proceder a la extinción de su relación laboral, por causas objetivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 52. C de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

La medida tiene carácter individual y no colectivo, al ser 4 puestos los que se van a amortizar, no superando los umbrales que establece el art. 51 del ET .

La fecha de efectos de la extinción será el día 5 de diciembre de 2012, fecha en la que causará baja en la plantilla de la empresa.

Las causas que justifican la medida son de índole productiva y organizativas, aún cuando cómo es lógico tienen un contenido y efectos económicos.

En efecto, conforme se ha venido informado y negociando con el comité de empresa, se han producido circunstancias que han minorado la actividad productiva y la demanda de nuestros servicios en los clientes habituales, producto de sus decisiones ajenas a la voluntad de esta empresa, que nos producen unos impactos negativos en nuestra producción.

Por un lado, nuestro principal cliente IBERIA, tiene unas previsiones de futuro, máxime en la que se considera 'temporada baja', de un descenso de actividad muy significativo, tanto por el descenso general de vuelos, cómo por el incremento de actividad de su Cía. 'Low Cost' IBERIA EXPRESS, cuyo sistema de catering o venta a bordo difiere de los que se proveen en vuelos de IBERIA, siendo de menor entidad.

En este sentido, las ventas o cifra de negocio de GATE durante el año 2012 y en comparación con el año anterior, han descendido en CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL EUROS (4.876.000 euros), sin que exista una previsión de mejora de aquí a final de año, ni en el ejercicio de 2013.

A mayor abundamiento, la compañía EASYJET, ha modificado su sistema de aprovisionamiento en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, pues ya sus aeronaves no cargan catering en el mismo, desapareciendo nuestra actividad cómo proveedores de tal compañía y de sus aeronaves, a partir del 3 de diciembre de 2012.

Anteriormente, se atendían y suministraban nuestros productos a una media de 13,1 vuelos diarios.

Así, si la media de vuelos diarios que atendíamos en la programación B por conductores de SAP, era de 144, con una programación de 49,5 conductores, los vuelos de EASYJET representaban el 9,14% del total atendido.

Los vuelos que de, EASYJET se atendían o proveían eran 12 los sábados, 14 los domingos, 13 los lunes, 12 los martes, 13 los miércoles, 13 los jueves y 15 los viernes.

Los vuelos totales de esta programación, eran de 104 los sábados, 137 los domingos, 163 los lunes, 149 los martes, 149 los miércoles, 153 los jueves y 146 los viernes.

Cabe destacar que la plantilla media de personal conductor y personal de muelle en el área de Transporte se sitúa en 221 puestos, por lo que atendiendo a la pérdida del cliente EASYJET supone estimar en 11,55 puestos los afectados por la medida, teniendo la compañía que amortizar cuatro puestos de trabajo (2 conductores y 2 auxiliares de preparación de muelle), ya que el resto de puestos han sido terminaciones de contratos eventuales los cuales no se han renovado.

La pérdida de esta actividad nos supone una disminución de 1.500.000 euros de facturación.

Como le indicábamos al inicio de la presente, la empresa ha venido negociando con el Comité buscar alguna salida alternativa que pudiera ser acordada (movilidades funcionales en distintos departamentos, introducción de horario partido en pista que evitara contratación a tiempo parcial anticipo de vacaciones en el departamento de transporte, bolsa de horas y jornada irregular) que, sometidas al parecer de la Asamblea de trabajadores, no se han aceptado, por lo que nos vemos en la necesidad de adaptar debida y correctamente nuestros recursos humanos, a las necesidades productivas actuales y futuras, reduciendo en alguna medida el número de trabajadores, en proporción al descenso que se nos ha producido, y ante la disminución de ingresos que ello lleva consigo.

Usted en uno de los trabajadores que ocupa un puesto en el departamento de transporte (auxiliar preparador de muelle) que habitualmente atendía o daba servicio a la Cía EASYJET, actividad ésta que ha desaparecido, con lo que su puesto de trabajo resulta amortizable y debe ser suprimido, constituyendo ello también una lógica y adecuada medida organizativa que se adecua a las necesidades del servicio.

De conformidad con lo establecido en el art. 53 ET , le corresponde percibir una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, no alcanzando en su caso el tope máximo de 12 meses, por lo que dada su antigüedad del 24 de junio de 1998 y un salario promedio/día de 54,31 euros, se pone a su disposición en este mismo acto, la suma de 15.749,90 euros, mediante la entrega que se le efectúa de cheque nominativo de la entidad BBVA n° 9 920 1926, por dicho importe, que es la cantidad que corresponde a su indemnización legal, cantidad que, naturalmente, será corregida de inmediato en caso de error u omisión.

Asimismo, respecto al momento en el que esta decisión extintiva sera efectiva, le informamos de que sus efectos tendrán lugar a partir del día 5 de diciembre de 2012, ya que, si bien el párrafo c) del referido artículo 53 establece la obligación empresarial de preavisar al empleado con 15 días de antelación, la compañía puede sustituir dicho preaviso total o parcialmente por los salarios devengados durante ese periodo. Por tanto, la compañía le abonará el importe neto resultante de la cantidad bruta de 814,65 euros brutos, correspondientes a los días de preaviso incumplido. Dicho importe se hará efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que viene percibiendo sus haberes habitualmente.

Le informamos asimismo de que la compañía pone a su disposición su liquidación final de haberes correspondiente a la fecha de efectos del despido a la firma del correspondiente documento de recibo.

De la presente se dará traslado al Comité de Empresa y Sección Sindical (si usted estuviera afiliado), quedando a su disposición para cualquier aclaración.

Rogamos se sirva firmar la copia de la presente en señal de su recepción, así como de la entrega del cheque (si usted lo recibiese)

Atentamente,

GATE GOURMET SPAIN S.L.

Reconozco que he recibido la presente carta y acepto el cheque mencionado en la misma. D. David .

Reconozco que he recibido la presente carta, pero rechazo el cheque mencionado en la misma. D. David '.

En la entrega del escrito estuvieron presentes dos miembros del comité de empresa a quienes se les dio copia del escrito.

D. Sergio firmó la carta bajo el apartado 'Reconozco que he recibido la presente carta, pero rechazo el cheque mencionado en la misma', consignando su no conformidad.

D. Sergio rechazó en ese momento el cheque nominativo ofrecido en concepto de indemnización.

Quinto.- No consta que D. Sergio ostente o haya ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior a diciembre de 2012.

Sexto.- En los noventa días anteriores al 5-12-2012 se ha producido un total de 20 despidos, sobre una plantilla de unos 800 trabajadores, de los que cinco se corresponden con despidos disciplinarios. El día 5-12-2012, junto a D. Sergio cesaron otros tres trabajadores invocando la empresa las mismas causas objetivas.

Tras la pérdida del cliente Easyjet, GATE GOURMET SPAIN S.L., ha obtenido otros clientes como Grupo 45 (vuelos de miembros del Gobierno) y Casa Real. Son clientes que proporcionan un volumen bajo de facturación pero que otorga a la empresa proyección y publicidad.

En los años 2010, 2011 y 2012 la empresa ha cerrado los ejercicios con beneficios.

Séptimo.- El día 3-1-2013 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 22-1-2013 sin efecto por incomparecencia de la empresa pese a que constaba citada en forma. El día 11-1-2013 se presentó demanda.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha interpuesto D. Sergio contra GATE GOURMET SPAIN S.L., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto el actor el día 5-12-2012, condenando al demandado a que en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (33.178,70 euros). De optar por la indemnización, no se devengarán salarios de tramitación quedando la relación laboral extinguida a fecha del despido; de optarse por la readmisión o no efectuarse Opción en plazo, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia, el demandado deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la fecha de notificación de sentencia a razón de 51,64 euros diarios. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, y sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

Y todo ello con condena en costas al demandado'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de diciembre de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de marzo de 2014, señalándose el día 19 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la empresa recurso de suplicación contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, de fecha 20 de septiembre de 2013 , en la que se estimó la demanda rectora de autos declarando improcedente la decisión extintiva adoptada por la empresa por razones objetivas de índole productiva y organizativa, con efectos de 5 de diciembre de 2012, desplegando un exclusivo motivo en el que, con correcto encaje procesal en el apartado c) del art. 193 LJS, denuncia infracción por interpretación errónea del art. 51.1 y 52 c) ET , comenzando su discurso argumentativo que pasamos a resumir señalando no se exige con la reforma laboral 2012 la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar su situación a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Añade, partiendo de los firmes hechos probados, el cliente EASYJET rescindió el contrato que le unía con GATE GOURMET SPAIN S.L en diciembre de 2012, que dicho cliente representaba el 9,14% del abastecimiento atendiéndosela en turno de noche junto a otras compañías aéreas; que el actor estaba asignado a un régimen de turnos rotatorios, si bien la mayor parte de la jornada, el 64,54%, (computada en el periodo abril 2011 a noviembre 2012) era en turno de noche; que en el turno de noche prestaban servicios cuatro trabajadores con anterioridad a la extinción de la relación laboral del demandante, y, con posterioridad, siguieron prestando servicios cuatro trabajadores.

A juicio de la recurrente, es a la empresa a quien compete seleccionar a los trabajadores afectados por la medida extintiva, siempre que no exista discriminación, y el hecho de que en el turno de noche, tras la extinción del puesto del demandante, continúen prestando servicios cuatro trabajadores no es óbice para que concurra la causa organizativa y productiva, tanto más cuando no se ha contratado personal ex novo para cubrir el puesto del Sr. Sergio , siendo perfectamente factible las tareas del actor hayan sido asumidas por otro trabajador de la empresa (se amortiza el puesto no las tareas). La pérdida de un cliente, sostiene, y aun cuando el actor no estuviera asignado la totalidad de la jornada en turno de noche, tampoco es impedimento para apreciar la concurrencia de la causa productiva, pues subsiste el descenso del volumen de la actividad, cual tiene declarado la Sala de lo Social del TS en sentencia de 26 de abril de 2013 . En fin, concluye, luego de citar copiosa doctrina judicial sobre el particular, el despido del actor debió ser declarado procedente.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, después de salvar los obstáculos formales del despido, considera, en esencia, haciendo cita de la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 abril 2013 , la reforma laboral de 2012 no ha supuesto la desaparición de la conexión funcional y el juicio de razonabilidad o proporcionalidad, y por ello, aun cuando la pérdida de una contrata es la causa objetiva por excelencia, no es suficiente que se pruebe la pérdida del cliente para justificar la amortización del puesto 'sino que ha de acreditarse por el empresario que la pérdida del cliente hace innecesario o deja sin objeto el contrato de trabajo a extinguir'. Además, si bien consta la pérdida del contrato con EASYJET, lo que provoca una reducción de vuelos a abastecer en un 9,19%, argumentándose que ello supone la reducción del volumen de trabajo en un determinado turno, el puesto de trabajo sigue 'sin sobrar' ya que el turno de noche se sigue cubriendo, después del despido del actor, por el mismo número de trabajadores, es decir, un total de cuatro.

TERCERO.-El escrito de impugnación del recurso hace suyo la tesis de la sentencia de instancia, no se acredita que la pérdida del cliente haga necesario la extinción del contrato, ya que se siguen necesitando el mismo número de trabajadores para atender los vuelos, sin que se acredite el descenso de facturación alegado, continuando la exigencia de acreditar la razonabilidad de la medida y la conexión funcional.

CUARTO.-El despido del trabajador produjo efectos de diciembre de 2012, y por consiguiente, se rige por la reforma laboral introducida por Ley 3/2012, de reforma del mercado de trabajo.

La tercera causa del despido objetivo, y más frecuente en la práctica, es la del apartado c) del art. 52 ET : Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Se refiere pues el legislador a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Tras la reforma protagonizada por la Ley 3/2012, -que es la legislación vigente a la fecha del despido producido en diciembre de 2012) y por la remisión que hace el art. 52 c) ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal :

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000 -; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008 -; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007 ); organizativas (transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006 -; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' ( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 ); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ).

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales'. Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'. Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 ).

QUINTO.-Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET , y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a le gestión de la empresa, con lo que la conexión de instrumentalidad o funcionalidad, tantas veces exigida por la jurisprudencia del TS, para que el despido contribuyera a superar la crisis, a reducir el tamaño de la empresa o a liquidarla, queda arrumbada. A partir de la reforma laboral 2012 laboral el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico. (Martín Valverde). Lo que plantea si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, comprobando si no es arbitraria, caprichosa o absurda, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente emitir juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por una mal uso del despido objetivo. A nuestro modo de ver el control de razonabilidad es consustancial o inherente al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del artículos 117 de la CE , y forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , es más, es una manifestación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), siendo el propio empresario el primer interesado en que la medida adoptada sea racional y proporcionada. El propio Convenio nº 158 de la OIT exige de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa.

Sin embargo, para el criterio más autorizado de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20 septiembre 2013, rec. 11/2013 , 'no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

Si son varios los trabajadores de la empresa a despedir los representantes de los trabajadores gozan de prioridad de permanencia - párrafo segundo del art. 52 c ) y 68 b) ET - correspondiendo al empresario seleccionar los trabajadores a despedir todo ello sin perjuicio del posterior control judicial para apreciar posibles fraudes, abusos de derecho o discriminaciones.

SEXTO.-Es preciso también recordar, aun más remotamente, el despido objetivo experimentó una importante modificación tras la reforma laboral de 2010 en sus dos versiones: El Real Decreto Legislativo 10/2010, de 16 junio (Real Decreto LegislativoRMT) y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, (LRMT) pues a partir de su vigencia se da un tratamiento jurídico unitario a la definición de las causas del despido colectivo y objetivo, terminando así con la perturbación del régimen anterior que mantenía dos regulaciones no coincidentes de las causas del despido en función de que éste fuera colectivo u objetivo, desapareciendo también la necesidad de que el despido objetivo contribuyera a 'la superación de situaciones económicas negativas' o a 'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa', cuando venía fundado en causas técnicas, organizativas o de producción.

Desaparece también con la LRMT 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo'. La realidad es que, como pone de relieve el Preámbulo de la LRMT, muchas de las extinciones contractuales con base en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, se venían desplazando de manera antinatural hacia el despido exprés, reconociendo el empresario después de hacer entrega de la carta de despido su improcedencia y consignando la indemnización legal para así paralizar los salarios de tramitación, conforme al art. 56.2 ET (Desistimiento empresarial). Era algo seguro para los empresarios que preferían hacer uso de este mecanismo para no arriesgarse a un proceso judicial que se podía alargar más de lo deseado. Se pretendió con la reforma laboral 2010 proporcionar una mayor certeza tanto a los trabajadores, a los empresarios y a los órganos jurisdiccionales en sus tareas de control judicial.

SÉPTIMO.-Intentando superar las deficiencias técnicas de la reforma laboral de 2010 la ulterior reforma de 2012, en sus dos versiones, la del RDL 3/2012, y luego la de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, dan una mayor concreción a las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. El legislador, en la reforma protagonizada por el Real Decreto Ley 3/2012, ya deja claro en la exposición de motivos que las altas tasas de desempleo y la crisis económica evidencian 'la insostenibilidad del modelo laboral español'. Por ello, aborda una modificación de gran calado en la flexibilización de nuestro sistema de relaciones laborales en su conjunto, la más ambiciosa desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en el año 1980, que afecta a los servicios públicos de empleo, a la contratación a tiempo parcial, a la creación de un nuevo contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, a la clasificación profesional, a la descentralización de la negociación colectiva, el descuelgue salarial, facilitando la adaptación de los salarios y las condiciones laborales a la productividad y competitividad empresarial, y a los despidos colectivos y objetivos. El fin último es generar la confianza y seguridad necesaria 'para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores'.

OCTAVO.-Como se deduce de cuanto venimos diciendo, contrariamente a lo aseverado por la iudex a quo, la conexión funcional o instrumental no es exigible con la legislación vigente a la fecha en que produjo efectos el despido del actor. En esta misma dirección debemos examinar si concurre la causa organizativa y productiva aducida en la carta de despido, para lo cual obligado es determinar si la medida extintiva deviene proporcional e idónea ' en términos de gestión empresarial',utilizando las mismas palabras del TS, en orden a justificar el cese acordado.

En este orden de ideas, y como esta misma Sección de Sala razonó en su sentencia de 27 de septiembre de 2013, rec. 1290/2013 :

'No estará de más recordar que el régimen causal del despido de nuestro marco normativo tiene fundamento constitucional en el principio de Estado social y democrático de Derecho y en el art. 35 CE .

Así, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias STC 22/81 y 192/03 ha reiterado que «tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma», añadiendo a continuación que «Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre el art. 35. 1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho», para concluir que «No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio , FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) se concreta en el 'derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa'».

Pero no sólo la exigencia de justa causa para el despido tiene acomodo en el art. 35 CE sino también la propia posibilidad de impugnación judicial contra el mismo, tal como se proclama en la STC 20/1994 , cuando razona que: «La reacción frente a la decisión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador, (...) es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza, como el de huelga o de sindicación e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva (...) la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho del trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho ( art. 1 CE )»

El propio Convenio nº 158 de la OIT que, como norma de Derecho Internacional es jerárquicamente superior al Derecho interno español, ( art. 96 CE ), no es ajeno a este carácter causal del despido, exigiendo de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa. Y entre estas disposiciones de aplicación directa y prevalente nos interesa destacar ahora las siguientes:

- art. 4: «No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio».

- art. 8:"El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro".

- art. 9º:"1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada".

Son dos, pues, las exigencias que derivan de esta norma internacional, al decir de autorizada doctrina: la existencia de una causa justificada, de carácter disciplinario u objetiva («...relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa»). Y, en segundo lugar, «la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él», y, anudada a la anterior, la facultad del órgano judicial (en el caso español) de «examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada».

La desaparición de la conexión funcional o instrumental es una cosa, y otra bien distinta el juicio de proporcionalidad y ponderación atendiendo a las circunstancias concurrentes, el cual persiste en cuanto facultad consustancial al Juez evitando la arbitrariedad'.

NOVENO.-Al parecer de la Sala, la tesis de la empresa, ordenada y clara, merece ser aceptada en parte, pero sin que a la postre pueda alterar la solución dada por la sentencia de instancia que, por razonamientos diferentes, eso sí, merece ser confirmada. En efecto, ya no es exigible la conexión funcional o instrumental tantas veces requerida conforme al diseño legal precedente a la reforma laboral 2012 por la doctrina del TS. La extinción debida a causas objetivas es orgánica y no funcional, equivale a suprimir un concreto puesto de trabajo sin que ello signifique la desaparición de las funciones inherentes al mismo, que pueden ser asumidas por otro trabajador.

La empresa demandada, lo que reconoce la sentencia de instancia, ha perdido un cliente, EASYJET, en turno de noche, desde el día 3-12-2012, que ya no recibe los servicios de GATE GOURMET SPAIN S.L, y ello representa un 9,14% del abastecimiento en turno de noche, concurriendo un evento objetivo que en principio justificaría la medida extintiva por pérdida de un cliente; pero se da la circunstancia añadida de que el 64,54% de la jornada del demandante se presta en ese turno de noche. Si esto es así, la amortización de su puesto de trabajo no es proporcional o idónea en términos de gestión empresarial o, lo que es lo mismo, no existe una conexión causal entre la disminución de la actividad productiva y la amortización del puesto de trabajo, por mucho que el turno de noche se siga cubriendo, como antes del despido, con cuatro trabajadores, al asumirse las funciones del despedido por otro trabajador y sin acudir a la contratación de otro trabajador de nuevo ingreso, porque el 9,14% es un porcentaje que carece de entidad suficiente para suprimir un puesto de trabajo que solamente se cubre parcialmente en jornada nocturna.

DÉCIMO.-Así las cosas el dato de que el actor trabaje solamente parcialmente en turno de noche, afectando el cliente perdido EASYJET al abastecimiento en la franja nocturna, es determinante, primero porque la jornada nocturna del actor cubre el 64,54% del total de su jornada, y en segundo término porque la empresa mantiene intactas el resto de contrataciones de abastecimiento de líneas de bajo coste, también en turno de noche, sin que, por lo demás, conste debidamente acreditado el extremo de la carta de despido relativo a que ha acudido antes a medidas de flexibilización interna que no han sido aceptadas por los trabajadores. Precisamente, una de las finalidades más importantes de la reforma laboral de 2012 para frenar el desempleo es apostar por la preservación de los puestos de trabajo que se ligan a la competitividad y productividad, para lo cual se intenta que los empresarios acudan y agoten previamente medidas de flexibilización interna (reducción de jornada, movilidad, jornada irregular...) antes que acudir a los despidos. Pero, insistimos, ello no se ha acreditado, y hemos de reparar que la preservación del puesto de trabajo forma parte del derecho constitucional al trabajo del art. 35 CE , no quedando debidamente justificada la pérdida de un puesto que es el medio de vida por antonomasia de los trabajadores.

DECIMO-PRIMERO.-Es verdad, la pérdida o disminución de encargos de actividad, como se afirma por la STS de 26 de abril de 2013, rec. 2396/2012 , ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Asimismo, el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; sin que esté obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante. Mas en el caso presente, por el escaso porcentaje de disminución de la actividad productiva que afecta exclusivamente al abastecimiento nocturno coincidiendo solamente parcialmente la jornada del actor en ese turno, hace que no concurra de manera razonable la causa organizativa, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

Procede la condena en costas de la empresa, en aplicación del art. 235 LJS, por importe de 400 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de GATE GOURMET SPAIN S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid en 20 de septiembre 2013 , en sus autos núm. 61/2013, en virtud de demanda interpuesta por Don Sergio contra la recurrente, confirmando la resolución recurrida. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.