Sentencia Social Nº 274/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 365/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00274/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2011 0008620

402250

RECURSO SUPLICACION 0000365 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000904 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ña FRATERNIDAD MUPRESPA

ABOGADO/A: DOLORES BARCELO SEMPERE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BONNYSA AGROALIMENTARIA, S.A. , Noemi , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ANTONIO JOAQUIN DOLERA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0365/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE MURCIA; DEM. 0904/2011

Recurrente/s: MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA

Abogado/a: MARÍA DOLORES BARCELÓ SEMPERE

Procurador/a:

Graduado Social:

Recurrido/s: Noemi ; BONNYSA AGROALIMENTARIA S.A.; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: JOAQUÍN DÓLERA LÓPEZ; LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado Social:

En MURCIA, a treinta de Marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia número 0230/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 17 de Mayo , dictada en proceso número 0904/2011, sobre ACCIDENTE DE TRABAJO, y entablado por Noemi frente a MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA; BONNYSA AGROALIMENTARIA S.A.; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '1.- El actor Doña Noemi , nacido en Úbeda (Jaén) el día NUM000 de 1976, ha sido alta en Régimen de Seguridad Social Agrario Cuenta Ajena, como peón agrícola. 2.- El trabajador sufrió accidente laboral el día 7 de marzo de 2011, cuando prestaba servicios como peón agrícola para la empresa 'BONNYSA AGROALIMENTARIA S.A' que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, el reconocimiento del EVI es de 7 de septiembre de 2011 y la propuesta es de 8 de septiembre de 2011. 3.- El I.N.S.S. ha declarado la inexistencia de incapacidad permanente. 4.- Deduce el interesado la demanda para que se le declare en situación de Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual y subsidiariamente la parcial para su trabajo habitual. 5.- La base reguladora es de 12.737,94 euros mes para la total el de la última prestación de incapacidad temporal para la incapacidad permanente parcial. 6.- Presenta alergia en picadura de insecto (abejorro) con shock anafiláctico. La empresa utiliza para la polinización del tomate abejorros, desde septiembre a mayo. La empresa manifiesta carecer de capacidad para adaptación del puesto de trabajo razón por la cual procedió a despedirla por causas objetivas por incapacidad sobrevenida. 7.- Se interpuso reclamación previa. 8.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Noemi , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa BONNYSA AGROALIMENTARIA S.A. debo declarar a la actor en situación de Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual derivada de accidente, con derecho a lucrar pensión de 1.061,49 euros de su Base Reguladora del 55% mas mejoras y revalorizaciones, condenando al I.N.S.S a que así lo reconozca y a la Mutua al abono de la prestación, para lo cual procederá a constituir capital coste ante la Tesorera en cantidad suficiente par cubrir la citada prestación, con efectos económicos desde el 8 de septiembre de 2011 hasta el tope legal máximo. Con responsabilidad reaseguratoria de INSS y TGSS, absolviendo a la empresa'.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2013, se dictó por el Juzgado de instancia Auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Estimar la solicitud de la FRATERNIDAD MUPRESPA, de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 17 de mayo de 2013 en el sentido que se indica a continuación. 'La cantidad de 12.737,94 euros es la base reguladora anual' y mensual de 1.081,49 euros'. Se mantienen el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María Dolores Barceló Sempere, en representación de la Mutua demandada, con impugnación del Letrado don Antonio Joaquín Dólera López, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La actora, Dª Noemi , presentó demanda en la que invoca que es peón agrícola, solicitando la declaración en situación de invalidez permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La sentencia recurrida estimó la demanda, razonando en síntesis que concurría el grado de invalidez solicitado.

La Mutua La Fraternidad-Muprespa, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, el otro, al examen del Derecho aplicado, postula la revocación de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Inicialmente, se solicita, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados segundo y sexto, que deberían decir en cuanto al hecho declarado probado segundo: 'La trabajadora sufrió una picadura de abejorro el día 7 de marzo del 2.011, cuando prestaba servicios como peón agrícola para la empresa 'BONNYNSA AGROALIMENTARIA, SA', que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, que le provocó una reacción alérgica, que una vez tratada y curada, cursó alta sin secuelas el día 4 de Julio del 2.011. La actora se reincorpora a su puesto de trabajo, tras ser dada de alta médica. El reconocimiento del EVI es de 7 de septiembre de 2011 y la propuesta es de 8 de septiembre del 2.011'; y, en cuanto al hecho declarado probado sexto: 'La trabajadora es alérgica a la picadura de insecto (abejorro), siendo esta la causa de la reacción anafíláctica sufrida el día 7 de marzo del 2.011 de la que fue atendida por la mutua. Ha quedado probado que la alergia de la actora no es grave La empresa utiliza para la polinización del tomate abejorros, desde septiembre a mayo. La empresa manifiesta carecer de capacidad para adaptación del puesto de trabajo, razón por la cual procedió a despedirla por causas objetivas, por incapacidad sobrevenida, sin que se haya presentado prueba alguna de ello, como tampoco ha quedado probado que no existan medios de prevención adecuados para la realización de dicho trabajo en condiciones de seguridad'.

Este motivo de recurso se rechaza.

En efecto, no discutiéndose la causa del accidente, las revisiones son irrelevantes.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 136 y 137,b) de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto definen la incapacidad permanente total; denuncias normativas que, como dijimos en nuestra sentencia número 0174/2015 de fecha 2 de Marzo deben prosperar ya que efectivamente la trabajadora tuvo una reacción alérgica con urticaria ante las picaduras de abejorros en su puesto de trabajo y fue dada de alta por mejoría, quedándole a la misma una especial sensibilización a las picaduras de los referidos insectos, que se emplean en la polinización del tomate en los invernaderos cerrados; supuestos en que esta Sala, en sentencia de 16 de marzo de 2009 (nº 208/2009, rec. 163/2009 ), entendió que la trabajadora debía acceder a la situación de incapacidad permanente total, pues, a diferencia de lo contemplado en la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2008 (nº 748/2008, rec. 606/2008 ), y como dijo la primera sentencia citada, no era posible la reubicación de la trabajadora, lo que igualmente sucede en el caso analizado en el presente litigio, al referir el hecho probado primero que 'no consta que la empresa tenga otros puestos de trabajo que los referidos invernaderos'; sin embargo, se ha de tener presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la valoración del grado de incapacidad permanente viene determinada por la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que encontraba encuadrado; y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar el precepto citado, ha establecido que la incapacidad permanente se ha de poner en relación no con el puesto de trabajo, sino con la categoría profesional del trabajar ( sentencia de 15 de octubre de 2004, rec. 5089/2003 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, la categoría profesional de la trabajadora es la de peón agrícola, aunque su trabajo los desempeñaba en invernadero donde se cultivan tomates, para cuya polinización de las plantas se emplean abejorros; y es lo cierto que aquella no presenta limitación funcional alguna para realizar las tareas propias de un peón agrícola, sino solamente una limitación para desarrollar su trabajo en el interior de un invernadero cerrado, para así impedir la huida de los insectos al exterior, en cuyo invernadero se ha provocado una concentración anormal o no natural de abejorros a fin de que las mismas llevan a cabo su tarea de polinización, en el transcurso de la cual el trabajador desarrolla su trabajo, sin utilizar equipo alguno de protección frente a la picadura de los insectos, por lo que, en tales condiciones, no podría desempeñar su actividad laboral. Pero se ha de tener presente que el trabajador puede realizar las tareas propias de su profesión habitual de peón agrícola en invernadero, a campo abierto, e, incluso, en invernadero cerrado, siempre que no se utilicen abejorros para la polinización, y, en todo caso, el riesgo desaparece cuando se empleen equipos de protección personal adecuados; por lo que en tales condiciones no existe impedimento para la realización de las tareas propias de peón agrícola, caracterizados por la bipedestación y marcha prolongada, así como la utilización de los miembros superiores para las operaciones de siembra y recolección, así como el uso de las oportunas herramientas, salvo cuando se desarrollen aquellas en invernaderos cerrados y siempre que la polinización se lleve a cabo mediante la introducción de una concentración no natural de insectos y no se facilite al trabajador el sistema de protección adecuado.

Por lo tanto, el riesgo desaparece si la empresa le cambia de centro de trabajo, en que no se genere tal riesgo, y si se carece de puesto de trabajo al efecto, en su caso cabría la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incompatibilidad sobrevenida, de conformidad con el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto, revocándose la sentencia recurrida, y, con estimación de la demandada, se declara que la trabajadora no está afecta del grado de invalidez que se le ha reconocido como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en 13 de enero de 2011.

A lo que dijimos en nuestra sentencia ya referenciada, número 0174/2015, cabe añadir que la Sala , en sentencias anteriores, por todas la de 16-3-2009, n° 208/2009 , reconoció la invalidez permanente total cuando en la empresa no existía puesto de trabajo compatible con la situación de sensibilización del/de la trabajador/a.

Ello no obstante, una nueva reflexión más profunda sobre la problemática suscitada nos conduce a la convicción de que se debe ahondar en tal razonamiento, y ello justificaría un cambio de criterio, pues, en definitiva, la inexistencia de puesto de trabajo dependería del sistema de producción utilizado por el empresario, pero ello no acreditaría una invalidez o situación permanente, ya que, dentro del concepto de permanencia, debe incluirse el factor de realizar un trabajo en condiciones productivas concretas, no dependientes de la voluntad empresarial, que impiden al trabajador/a realizarlo. No resulta aceptable la conclusión de que, en definitiva, la invalidez dependa, de forma tan manifiesta, de la pura voluntad empresarial al optar por un medio de producción que acrecienta el riesgo.

Es por ello que un supuesto de hecho como el que se plantea, enlazado con la forma de producción, podría dar lugar a otras consecuencias, pero no a reconocer la invalidez solicitada, que, en el fondo, dependería de la voluntad empresarial y tal conclusión resulta inaceptable, profundizando o avanzando en el argumento que dio lugar al signo de la de la doctrina de la sentencia anteriormente citada.

Ello no obstante, no es vano apuntar, a título orientativo, obiter dicta, que subyacen cuestiones de fondo de suma importancia y, así, por ejemplo, convendría despejar la duda de si al ingresar en el trabajo cabría o no hacer un test, de naturaleza médica o científica, de compatibilidad con el mismo. Ello, ab initio.

Como la congruencia aconseja no adentrarse en cuestiones complejas, ni siquiera propuestas; por lo expuesto, la sentencia recurrida debe ser revocada, pues tampoco se advierte mérito para reconocer una incapacidad permanente parcial, ya que la actora no está limitada al menos en un 33%, con referencia al rendimiento en el ejercicio de su actividad profesional.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia número 0230/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, en fecha 17 de Mayo , y revocar, como revocamos el pronunciamiento de instancia, y, en consecuencia, con desestimación de la demanda interpuesta por Dª Noemi , contra MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA; BONNYSA AGROALIMENTARIA S.A.; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos que la trabajadora no se encuentra en el grado de Incapacidad reconocido como consecuencia del accidente de trabajo, y absolvemos, a las partes codemandadas de la petición deducida en su contra.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066036514, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066036514, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.