Sentencia Social Nº 2740/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8881/2008 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0000510

fc

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2740/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Argimiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 11 de Junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 145/2008 y siendo recurrido INSS G, ICS GIRONA, TGSS G, MUTUA ASEPEYO, JORDI ROGRIGUEZ MARTIN y TRANSPORTS GARZAM, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de Junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por Argimiro contra Institut Català de la Salut, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, Jordi Rodríguez Martín y Transports Garzam S.L., determinando que el actor Argimiro ha estado en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo, desde el día 29-6-07, situación en la que se mantuvo hasta 29-1-08 en que se le dio de alta médica por estabilización de sus lesiones.- Que debo condenar y condeno directamente a la empresa Jordi Rodríguez Martín, con obligación de anticipo de la Mutua Asepeyo y responsabilidad subsidiaria del INSS, al pago de las prestaciones correspondientes con una base regulador diaria de 49,32 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Argimiro , con NIE número NUM000 , prestaba servicios para el empresario Diego al menos desde el 12/6/07, sin estar dado de alta en la Seguridad Social ni haber firmado contrato alguno de trabajo. (Declaraciones de las partes y testigos en el acto de la vista).

SEGUNDO.- El empresario Diego se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera y Don. Argimiro conducía un vehículo furgoneta, realizando frecuentemente trayectos desde la localidad de Rubí a poblaciones del norte de Francia, figurando como contratista del transporte la entidad Transports Garzam S.L.

(Documental aportada por las partes y declaración de ambas).

TERCERO.- En uno de estos trayectos, conduciendo la furgoneta matricula 5961-DBR (Propiedad de Jordi Rodriguez Martin), sobre las 1:45 horas de la madrugada,el demandante sufrió un grave accidente de tráfico el 29 de junio de 2.007, en la Autopista francesa A9,en el término municipal de Vinassan.

A raiz del referido accidente de trabajo, el demandante fue inmediatamente ingresado en el "Centre Hospitalais de Beziers", sito en 2 Rue Valentin Haüy-BP 740- 34525 Beziers cedex (Francia)

En dicho hospital, donde permaneció ingresado hasta el 26 de julio de 2.007 se procedió a la amputación del brazo izquierdo.

El mismo 26 de julio de 2.007, para que realizara rehabilitación, se le trasladó al "Centre Paul CosteFloret", sito en la Avenue Geroges Clemenceau de Lamalou Les Bais (Francia), donde permaneció ingresado hasta el 8 de noviembre de 2.007.

Posteriormente es trasladado en ambulancia a España y el 14 de noviembre de 2.007 es atendido en el Hospital Santa Caterina (Girona).El 16 de noviembre de 2.007 comienza rehabilitación en el Cap Güell de Girona.. (Incontrovertido)

CUARTO.- El actor disponía de un teléfono móvil proporcionado por la empresa y cuyo número era el 618 645 788 y extensión 2003 para el servicio interno entre los móviles de la empresa, suministrado por Vodafone. El número de móvil de la empresa era el 629 386 247 y la extensión la 2001. (Declaración de las partes en el acto de la vista.

QUINTO.- El empresario Diego tenía concertadas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo. (Incontrovertido).

SEXTO.- En fecha de 29/1/08, la Dra. del ICS Virtudes , ha suscrito un informe clinico afirmando que,en dicha fecha, "han quedado estabilizadas las secuelas Don. Argimiro , que ha padecido a consecuencia de accidente de trabajo sufrido el 20 de junio de 2.007 . (Incontrovertido)

SÉPTIMO.- Se ha formulado reclamación previa que ha sido desestimada por la Mutua Asepeyo al no constarle ni parte de accidente ni fecha de baja médica ni asistencia médica. (Documental aportada con la demanda).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado reconoció el derecho del actor a percibir subsidio de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Disconforme el demandante con la base reguladora declarada formula recurso de suplicación, que impugnan la Mutua y el empresario persona física codemandados.

En su primer motivo suplicatorio, correctamente amparado en el apdo. b) del artículo 191 LPL , pretende el recurrente la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual se pretende en primer término la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado segundo, que se rechaza, pues se basa en documentos extraídos por la parte actora de la página web de Michelin, que resultan ineficaces a los efectos probatorios pretendidos, pues si bien con ellos podría entenderse acreditada la distancia entre las poblaciones de Rubí y Sochaux (Francia), en modo alguno cabe por ellos estimar acreditado que la duración del trayecto entre las mismas sea, como pretende la recurrente, de 8 horas y 28 minutos, pues tales documentos, no certificados ni emitidos por organismo oficial, sólo recogen una simulación de trayecto, fijando un horario teórico, meramente orientativo, por lo que no demuestran la exacta duración del viaje de forma radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, careciendo de eficacia revisoria en suplicación. Por las razones que se dejan apuntadas se rechaza igualmente la adición de otro párrafo al mismo ordinal relativo a la distancia entre Rubí y Douai (Francia) y la duración del trayecto entre ambas poblaciones.

Seguidamente se propone la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico de la sentencia recurrida, expresivo de las horas dedicadas por el actor al trabajo entre el 12/6/07 y el 29/6/07, con detalle de las que corresponderían a trabajo efectivo, tiempo de presencia y horas extras, pretensión modificatoria que no puede prosperar, pues no se cita documento o pericia alguna que sustente la revisión.

Se rechaza la adición de otro nuevo hecho probado relativo a la jornada de trabajo ordinaria, que se rechaza por intrascendente. Por igual razón se rechaza la adición de un nuevo hecho probado atinente a los trayectos realizados por el actor con salida en Rubí y con destino al norte de Francia.

Tampoco puede la Sala aceptar la adición propuesta de un segundo párrafo al hecho probado cuarto, con cuyo contenido pretende reflejarse, de una parte, las llamadas telefónicas o SMS que se produjeron entre el trabajador y su empresario desde el 12/6/07, y, de otra parte, las conclusiones que de las mismas obtiene la parte recurrente en torno a la "gran disponibilidad horaria del trabajador". El Juez "a quo" ya examinó el detalle de llamadas telefónicas y no pudo por menos que concluir que no proporcionaba información suficiente sobre la hora de inicio y fin de la relación laboral. Tampoco puede saberse por tales llamadas lo que sería trabajo efectivo, tiempo de presencia o, en su caso, horas extraordinarias. En suma, el listado de llamadas no constituye en el presente caso un elemento probatorio que, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, pueda acreditar los extremos fácticos pretendidos en el recurso.

A continuación se pretende incorporar al "factum" un nuevo hecho probado expresivo de que "el exceso de jornada realizada por el actor no fue inferior a un promedio de 5 horas extraordinarias al día, o en su caso de 5 horas de presencia al día", lo que también se ha de rechazar, pues la pretensión modicatoria se fundamenta en simples argumentaciones de la parte recurrente, que carecen de pleno e indubitado respaldo probatorio, invocándose de nuevo en el motivo prueba documental ya analizada y valorada como ineficaz a efectos revisorios.

Se rechaza igualmente la adición de un nuevo ordinal relativo al precio de la hora extraordinaria y ordinaria según el convenio colectivo de aplicación, pues el convenio no es documento en sentido estricto, sino una norma jurídica, ineficaz por tanto para la revisión de hechos probados.

Finalmente, se pretende añadir al "factum", como hecho probado decimotercero, que "Tanto Jordí Rodríguez Martín como Transports Garzam, S.L. se dedican a la misma actividad, la de transporte de mercancias por carretera", lo que esta vez acepta la Sala, pues así se desprende inequívocamente de la documental invocada, en particular de la obrante a folios 466 y 467 de autos.

SEGUNDO.- En su motivo de examen del derecho, al correcto amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , acusa el recurrente infracción del artículo 35-5 ET y de la Jurisprudencia aplicable, de los articulos 8 y 9 del RD 1561/1995 , en relación con el artículo 129 LGSS , el artículo 2.2 OM de 13/10/1967 , el artículo 2 del D 3158/1966 y el artículo 13 del D 1646/1972 .

Para el análisis de la censura jurídica la Sala debe estar y pasar necesariamente por el contenido del relato histórico de la sentencia recurrida, del que no resulta que el actor haya realizado horas extraordinarias. La sentencia admite la posibilidad de que el recurrente hiciera una jornada superior a la ordinaria. Sin embargo, la propia resolución recuerda que en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama. Y a mayor abundamiento, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

El actor no ha probado debidamente la realización de las horas extraordinarias reclamadas, ni la realización de horas de presencia, en número de cinco al día, por lo que firme el relato histórico de la sentencia impugnada, se hallan desprovistas de toda sustentación fáctica las pretensiones que por la parte recurrente se deducen, por lo que hallándose condicionado el éxito del motivo al de la revisión fáctica pretendida, y al no haber sido ésta alcanzada, dado que no han sido modificadas las aseveraciones de hecho contenidas en la sentencia de instancia, decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicables al supuesto del proceso las vulneraciones acusadas. Es cierto que, conforme al artículo 35.5 ET , es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual. Pero no puede pretender el recurrente que el incumplimiento de esta obligación justifique por sí solo la realización de las horas extraordinarias reclamadas, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada, que no concurren en el presente caso, en que el Juez "a quo", ponderando los elementos de prueba obrantes en autos ex artículo 97.2 LPL , llega a la conclusión de que no ha podido determinarse ni el inicio y el final de la jornada, como tampoco si el exceso horario responde a trabajo efectivo o a mera presencia.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la responsabilidad solidaria que se demanda respecto de la empresa contratista o principal al amparo del artículo 42 ET , el art. 100.1 LGSS . establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 remite a normas reglamentarias la "forma, plazos y procedimiento" para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que "la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario... no tendrán efecto retroactivo alguno". Por su parte el art. 126.2 LGSS . ordena en términos genéricos la "exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones" en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de "afiliación, altas y bajas y de cotización". En fin, el art. 32.3.1º RD 84/1996 establece la siguiente regla general sobre el plazo de las solicitudes de alta a cargo del empresario: "Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios". En lo que concierne a las responsabilidades de los empresarios comitentes principales y empresarios contratistas, el art. 42.2 ET establece una responsabilidad solidaria de dichos empresarios respecto de las obligaciones "referidas a la Seguridad Social" de empresas subcontratistas, cuando la subcontratación tenga por objeto "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos". Esta regla del art. 42.2 ET ha de ser coordinada, en la forma que se verá, con la establecida en el art. 127.1 LGSS , cuyo tenor literal es el siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente".

La inexistencia de alta en el momento en que se ha producido un accidente de trabajo causante de una situación de necesidad protegida da lugar a responsabilidad directa del empresario incumplidor respecto de las prestaciones causadas. Como hemos dicho, los artículos 42.2 ET y 127.1 LGSS establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción "sin perjuicio" que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET : si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la "propia actividad" de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS , y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista "fuese declarado insolvente" (STS 23-9-2008 ). La determinación de las obras o servicios pertenecientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art. 42 ET ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpretativas de cierta dificultad, que no se dan en el presente caso, pues tanto la principal como la subcontratista empleadora del actor se dedican a la misma actividad de transporte de mercancías por carretera, de ahí que, en aplicación del artículo 42 ET , proceda declarar la responsabilidad solidaria de la empresa codemandada Transports Garzam, S.L. al pago de la prestación declarada en sentencia, estimándose sólo en este punto el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Argimiro contra la sentencia de 11 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona en autos núm. 145/08 , promovidos por dicho recurrente contra INSS, ICS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, JORDI RODRÍGUEZ MARTÍN y TRANSPORTS GARZAM, S.L., en reclamación de subsidio de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución, dejando sin efecto la absolución de la empresa TRANSPORTS GARZAM, S.L., a la que condenamos a que abone al actor, solidariamente con JORDI RODRÍGUEZ MARTÍN, la prestación de incapacidad temporal a su favor reconocida, confirmando los restantes pronunciamientos del fallo de instancia. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.