Sentencia Social Nº 2740/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1505/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8044605

mm

Recurso de Suplicación: 1505/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2740/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 10 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 983/2014 y siendo recurrido Samuel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Samuel contra el INSS y en consecuencia debo revocar y revoco las resoluciones administrativas impugnadas en méritos de la presente acción declarando al demandante en situación de Incapacidad Permanente en grado de ABSOLUTA para el ejercicio de cualquier profesión u oficio derivada de enfermedad común con el consiguiente derecho a percibir prestación del INSS en porcentaje del 100% sobre la base reguladora de 1249,65 euros con fecha de efectos de 26 de julio de 2014 con más las revalorizaciones y mejoras legales. Condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Samuel fue declarado mediante resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2009, en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, siendo su profesión habitual de Especialista Mecánico siendo valorado por el ICAM en fecha 22 de enero de 2009 afectado de SINDROME POST POLIO. HERNIA DISCAL L5 L5 EN CONTEXTO CON ESCOLIOSIS LUMBAR ARTRODESIS POSTERIO.LATERAL INSTRUMENTADA L4 L5 (2005).

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de revisión mediante resolución del INSS de fecha 25 de julio de 2014 se declaro no haber lugar a revisar el grado de incapacidad previamente declardo, siendo valorado por el ICAM como afecto de SECUELA DE POLIOMIELITIS EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA. ESCOLIOSIS LUMBAR Y DISCOPATIA INTERVENIDA MEDIANTE ARTRODESIS T11-L5. RADICULOPATIA CRONICA C6-C7 DERECHA.

TERCERO.- NO conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa, que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones.

CUARTO.- Las lesiones que acredita el demandante se concretan en SECUELA DE POLIOMIELITIS EN EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA. ESCOLIOSIS LUMBAR Y DISCOPATIA INTERVENIDA MEDIANTE ARTRODESIS T11-L5. RADICULOPATIA CRONICA C6-C7 DERECHA. SIGNOS CLINICOS DE AFECTACION RADICULAR LIMITACION FUNCIONAL A LA SOBRECARGA LUMBAR, BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACION PROLONGADA.

(Pericial del INSS ratificada en el acto de la vista e informe del ICAM).

QUINTO.- Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en que la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1249,65 euros y la fecha de efectos es de 26 de julio de 2014.

(extremo no controvertidos entre las partes).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en la demanda, declaró que la parte actora se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, revocando la resolución de la entidad gestora que había declarado que se encontraba afecta del grado de total para su profesión habitual anteriormente reconocido, sin que hubiera lugar a su revisión, condenando a la parte demandada al abono de la pensión correspondiente. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo que del ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia se desprende que el actor presenta limitación funcional a la sobrecarga lumbar, bipedestación y deambulación continuada, si bien no para otras actividades livianas o sedentarias.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que las limitaciones padecidas por la actora le incapacitan para el desempeño de cualquier profesión u oficio.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el precepto invocado, artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989). Asimismo, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo , reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En relación a la revisión del grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido al trabajador, procede recordar que el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social determina que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación'. La doctrina unificada del Tribunal Supremo ha reiterado que la 'mejoría' que justifique la revisión exige conceptualmente 'no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada' ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1.996 , 31 de octubre de 2.005 , y 22 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Sentado lo anterior, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que el actor había sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión de especialista mecánico, por resolución de 5 de marzo de 2009, por padecer síndrome post polio, hernia discal L4-L5 con escoliosis lumbar, y artrodesis postero-lateral instrumentada L4-L5. En la actualidad padece secuela de poliomelitis en extremidad inferior derecha, escoliosis lumbar, y discopatía intervenida mediante artrosis T11-L5, con radiculopatía crónica C6-C7 derecha, y signos clínicos de afectación radicular; presenta limitación funcional a la sobrecarga lumbar, bipedestación, y deambulación prolongada.

Alega la entidad gestora recurrente la ausencia de virtualidad de tales patologías para considerar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta. Ahora bien, la puesta en relación de ambos cuadros secuelares conduce a la desestimación de la infracción invocada, tal como a continuación se expondrá. De este modo, encontrándonos ante una impugnación de resolución administrativa que acordó no haber lugar a la revisión por agravación, del relato expuesto, en relación con la fundamentación jurídica con idéntico valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras), se desprende que aquélla se ha producido. Así, al síndrome post polio se ha unido la radiculopatía crónica, y los signos clínicos de afectación radicular, siendo así que, conforme se desprende de la documentación aportada por la parte actora, procedente del Instituto Guttman (cuyas conclusiones resultan aceptadas por el magistrado a quo), el actor presenta una claudicación neurógena a la marcha a distancias cortas, de diez ó quince metros, en que se le aflojan las piernas y cae al suelo, y actividades como ponerse en cuclillas y levantarse, que podía realizar hace unos años, en la actualidad le resultan imposibles de efectuar, debido a la pérdida de fuerza en el cuadriceps, sin que, tras las intervenciones del raquis, haya recuperado la funcionalidad que presentaba anteriormente. A ello ha de añadirse que al actor le resulta impedido bajar escaleras, conforme reconoce incluso el perito médico propuesto por la entidad gestora (fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, con valor fáctico).

Por lo expuesto, dada la marcha claudicante a cortas distancias que en la actualidad presenta el trabajador, estimamos que presenta evidentes limitaciones para el traslado al lugar de trabajo, impidiéndole incorporarse al mercado laboral con el rendimiento y habitualidad necesarios. En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha considerado que dentro de la aptitud laboral debe incluirse la posibilidad para el trabajador o la trabajadora de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.988 ), lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa. En definitiva, la agravación producida comporta el grado reconocido en la instancia, y conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada, y del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte demandada recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 983/2014, a instancia de don Samuel contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.