Sentencia SOCIAL Nº 2740/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2963/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2963/2016

Recursos de Suplicación - 002963/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saíz Areses

En València, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2740 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 002963/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000017/2016, seguidos sobre despido, a instancia de D. Teofilo , asistido por el Letrado D. Joaquín Torrejón Velardiez, contra la mercantil 'REIG MARTI SA' representada por el Letrado D. Jose-Ramón Bolta Cano y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente 'REIG MARTI SA', habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saíz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por D. Teofilo , contra la empresa REIG MARTÍ SA, habiendo sido llamado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declaro extinguido al día de la fecha el contrato de trabajo que unía alactor con la demandada, condenando a ésta última a que le indemnice en la suma de 33.947,93 euros.Asimismo CONDENOa la demandada a abonar al actor la suma de 5.540,36 euros, en concepto de salarios más los intereses del 10% ex artículo 29.3 ET '.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- Eltrabajador actor, D. Teofilo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios laborales para la empresa REIG MARTÍ SA,- con CIF A 46077053 y dedicada a la actividad de fabricación y venta de artículos textiles-, con antigüedad de 10-11-1998, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con categoría profesional de especialista almacén y salario brutodiario, con prorrata de pagas extras, de 47,15euros, siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo de la Industria Textil y de la Confección.(Hechos no discutidos). 2.- Desde al menos 2013el actor viene percibiendo sus salarios de forma fraccionada, mediante cuatro pagos al mes, con los retrasos que constan detallados en la demanda y que se dan por reproducidos, con un promedio de retraso en el pago de 69 días ( en el período julio 2013 a agosto 2015), teniendo pendiente de abono a la fecha de presentación de la demanda (4-1-2016) los salarios de septiembre ( el 85%), octubre, noviembre y diciembre de 2015, por un total de 5.594,37 euros, según concreto detalle que obra en la demanda y se da por reproducido. 3.- A la fecha del juicio, 8-6-2016, el actor tiene pendiente de abono los salarios de: - febrero de 2016 (el 90%) por importe de 1.258,55 euros, por haber percibido en fecha 3-6 la suma de 114,69 euros equivalente a su 10%. - marzo de 2016, por importe de 1.460,01 €. -abril de 2016 por importe de 1.375,21 €. - mayo de 2016 por importe de 1.446,59 €. Lo que hace un total de 5.540,36 euros. 4.- Laentidad demandada viene experimentando una situación de crisis desde al menos 2009, en base a la cual en 2009 se tramitó un ERE que supuso la extinción de 54 contratos de trabajo y la suspensión parcial de hasta el 20% de la jornada de los contratos de toda la plantilla. En noviembre de 2012 se inició la tramitación de un segundo ERE extintivo y suspensivo, que concluyó con acuerdo de 12-12-12 fijando en 39 el número de contratos a extinguir. (Documento n.º 101 de la actora). 5.- Obran en autos a los folios 59 a 100 de la demandada actas de las reuniones entre la empresa y los representantes de los trabajadores desde 2011 en las que se viene tratando acerca del retraso en el pago de salarios y la forma o fechas de abono de los importes pendientes, constando como orden del día de la reunión de 15-5-2013 (folio 67) 'Consecuencias de estar casi dos años con salarios pendientes de cobro en las economías familiares de los trabajadores y su deterioro social', exponiendo los trabajadores ante la empresa 'la situación de crispación de los trabajadores, ante la incertidumbre creada al no saber cuando ni qué cantidad se va a cobrar de su salario y se manifiesta, que esta situación está creando un deterioro social de las familias'. En reunión celebrada en fecha 19-11-2014 ante la Inspección de Trabajo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (folio 65 de la demandada) acordaron proceder al pago semanal del 36% de una nómina hasta el total pago de la deuda pendiente, que se calculaba para la semana dieciséis del año 2015. En reunión de 12-2-2016 ( folios 59 y ss de la demandada )la empresa informó de la presentación del artículo 5 bis de la ley concursal con carácter reservado y con el objeto de negociar con entidades financieras motivado por el retraso en el pago de cuatro nóminas en noviembre de 2015 conviniendo las partes en el pago del 33% de una nóminacon carácter semanal hasta liquidar la deuda, el pagodel 50% de una nómina cuando se haya liberado el aval y el pago de una nómina con la venta de un activo. 6.- En fecha 13-1-2016 se celebró acto de conciliación entre las partes con resultado sin avenencia. En fecha 4-1-2016 se presentó la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada la mercantil 'REIG MARTI SA', impugnándose de contrario por el demandante D. Teofilo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Teofilo interpone su día demanda contra la empresa REIG MARTI S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en ejercicio de acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, solicitando que se declare extinguido el contrato de trabajo del actor condenando a la empresa demandada al pago de la correspondiente indemnización y a abonar al actor en concepto de deudas salariales la cantidad de 5.594,37 euros.

La sentencia de instancia estima la demanda de extinción de contrato condenando a la empresa a indemnizar al actor con la suma de 33.947,93 euros, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 5.540,36 euros en concepto de salarios más los intereses del 10% ex artículo 29-3 E.T ., pronunciamiento frente al que se alza la parte demandada interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare que no existe incumplimiento grave por parte de la empresa en cuanto al pago de los salarios y por tanto inexistencia de causa justificativa de la extinción del contrato de trabajo.

SEGUNDO.-Para ello la parte demandada articula en su recurso dos motivos, uno de ellos destinado a revisar los hechos probados y el otro denunciando la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

El primer motivo se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de distintos hechos probados de la Sentencia.

Respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes:

1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

En el apartado 1º del referido primer motivo del recurso, se pretende la adición de un nuevo hecho probado SÉPTIMO con la siguiente redacción:'SÉPTIMO.- De todos modos para evitar el conflicto se plantea a la empresa que hasta el día de la huelga pagará febrero y el 50% de Marzo, cuando se pagara la venta del activo, el resto de marzo y el mes de abril se pagará prorrateado en 12 meses como planteó la misma empresa. También planteamos que se empezara ya en el mes de mayo a pagar a los trabajadores semanalmente y al final de mes que se liquide las nóminas para que no se acumulen los pagos en los últimos días (es el método de pago que ya se utilizaba).'

Sustenta la parte recurrente tal revisión en el folio 73 de la prueba de la empresa que se corresponde con la hoja 2-3 del Acta NUM001 de reunión de fecha 24- 4-13 firmada entre la empresa y el comité de empresa, alegando la empresa que trata de justificar con tal revisión que en abril del 2013, hubo un calendario de aplazamiento del pago de la deuda. Tal revisión no puede prosperar pues en tal folio 73 y el redactado propuesto se corresponde con unas manifestaciones vertidas por el comité de empresa ante la situación de impago de salarios por parte de la empresa, si bien se indica por la empresa ante tal planteamiento del comité que estudiaría el mismo, por lo que no se desprende de tal documento que se pactara un calendario de pagos y como la existencia de reuniones del comité con la empresa tratando de los retrasos e impagos en los salarios de los trabajadores ya se refleja en uno de los hechos probados de la Sentencia, carece de trascendencia alguna la revisión pretendida que además contiene un redactado en el que no se especifican fechas ni la parte que plantea tal propuesta y que como se indica se refleja de forma incompleta pues no se expone la posición de la empresa no consta aceptara tal planteamiento.

En el apartado 2º se interesa igualmente se adicione otro hecho probado a la Sentencia, el OCTAVO, con el siguiente redactado:'OCTAVO.- Ante lo expuesto, la empresa propone garantizar los salarios mediante garantías hipotecarias manifestando que quieren liquidar las deudas salariales con los trabajadores, siendo su primera prioridad.

Concretamente en fecha 7-9-12 la empresa pactó con el Fondo de Garantía Salarial un acuerdo de pago por importe de 131.740,83 euros a reintegrar por la empresa, deuda salarial de ésta para con sus trabajadores y en garantía del cumplimiento de las obligaciones que derivan del presente Acuerdo, la empresa respondería con todo su patrimonio presente y futuro y además la mercantil REIG MARTI S.A. constituyó una hipoteca unilateral de máximo a favor del Fondo de Garantía Salarial por importe de un millón dos cientos mil euros (1.200.000 E) y doscientos dieciocho mil novecientos treinta y dos euros con seis céntimos (218.932,06 euros) en concepto de intereses sobre la titularidad de la finca de REIG MARTI S.A.'

El primer apartado que se interesa se trata de una manifestación vertida por la empresa en una reunión mantenida con el comité de empresa en fecha 12- 9-12, así en fecha posterior al Convenio que había ya suscrito con FOGASA en fecha 7-9-12, por lo que no consta relación alguna entre dicha manifestación y el referido convenio, tratándose además de una mera manifestación de la empresa cuyo reflejo en los hechos probados sin indicación alguna del contexto y fecha en la que tiene lugar tal manifestación respecto de la cual el comité sólo señaló que valoraría la propuesta de garantía realizada por la empresa, carece de trascendencia alguna para alterar el sentido del fallo y no puede accederse a la revisión propuesta.

El segundo apartado propuesto se apoya en los folios 129 y siguientes del ramo de prueba de la demandada, y si bien se desprende de los mismos el citado convenio suscrito con el Fondo de Garantía Salarial, así como la constitución de la referida hipoteca unilateral de máximo, la deuda a la que se refiere tal convenio no consta en modo alguno se refiera a la que mantenía el actor con la empresa, ni consta que se refiera a los periodos alegados en la demanda en los que se produjeron los retrasos e impagos alegados en la demanda. Por ello no se advierte la trascendencia de la revisión interesada para poder alterar el fallo de la Sentencia pues en todo caso si lo que quiere acreditar la parte demandada es la mala situación económica de la empresa la misma ya se desprende del contenido de los demás hechos probados de la Sentencia que pese a tal situación de crisis fundamenta que el incumplimiento en el abono del salario por pare de la empresa debe examinarse desde una perspectiva objetiva con independencia de la culpabilidad o no de la empresa. No se admite por ello la revisión interesada.

El punto 3º pretende adicionar un nuevo hecho probado NOVENO, proponiendo para el mismo el siguiente redactado: ' NOVENO.- En fecha 22-5-14 la empresa REIG MARTI S.A. junto con la empresa CEDIVA SL. pactó con el Fondo de Garantía Salarial un Acuerdo de pago por importe de 698.962,14 euros a reintegrar por la empresa, deuda salarial de la primera para con sus trabajadores y en garantía del cumplimiento de las obligaciones que derivan del presente acuerdo, la empresa respondería con todo su patrimonio presente y futuro y además la mercantil CEDIVAL S.A. constituyó una hipoteca unilateral de máximo favor del Fondo de garantía salarial sobre la finca de su propiedad nº NUM002 de Albaida inscrita en el Registro de la propiedad de Albaida al tomo NUM003 libro NUM004 , folio NUM005 , ref catastral NUM006 , Urbana edificio industrial sito en Partida DIRECCION000 AVENIDA000 superficie de terreno 3.235 metros cuadrados, superficie construida 5.160 metros cuadrados compuesto por varias naves de planta baja y en parte de ellas dos plantas distribuidas en dependencias para oficinas, sala de vista, servicio y el inmueble está libre de cargas y gravámenes.

Igualmente se pactó que al objeto de determinar la responsabilidad hipotecaria de la finca, la hipoteca de máximos se constituirá por un importe total de novecientos cuarenta mil quinientos setenta y seis euros con dieciséis céntimos de euro ( 940.576,16 euros) más ciento dieciocho mil novecientos treinta euros con veinte céntimos de euro, como intereses ordinarios del convenio ( 118.930,20 euros) y ciento veintidós mil seiscientos ochenta y tres con ochenta y dos céntimos de euro (122.683,82 euros) por intereses de ejecución y obra.'

La existencia de tal convenio se acredita con los documentos citados por la parte recurrente folios 136 a 142 de la demandada, pero por las mismas razones antes señaladas respecto del hecho probado octavo que pretende adicionarse, no procede la revisión interesada pues la deuda reflejada en tal convenio no consta guarde relación alguna con los incumplimientos e impagos denunciados por el actor en su demanda y el hecho de que la empresa en el convenio suscrito con terceros como son FOGASA y otra empresa se responsabilice con todo su patrimonio futuro y presente del pago de la suma reflejada en tal convenio, no implica que esté por ello exenta de cumplir con la obligación de abono de los salarios a sus empleados y de hacerlo además en plazo legal, no advirtiéndose por ello tampoco la trascendencia de la revisión interesada que debe por ello desestimarse.

Finalmente se interesa también se adicione otro hecho probado, EL DÉCIMO, con la siguiente redacción:'La empresa contaba con una plantilla en el año 2012 de 169 trabajadores.'Funda tal adición en el folio 108 de la prueba de la demandada que se corresponde con el hecho probado octavo de la Sentencia de fecha 5-12-13 del Juzgado d lo social 11 de Valencia, y si bien ello es lo que se refleja en tal hecho probado de la citada Sentencia, teniendo en cuenta que la demanda del actor se formula en el año 2016 y dicho hecho probado hace referencia a la plantilla de la empresa en el 2012, tres años antes, carece de trascendencia alguna tal revisión para la finalidad pretendida que se alega y así para acreditar que sólo el trabajador ha reclamado por extinción de contrato, pues no se puede acreditar tal extremo con tal manifestación que en todo caso tampoco sería trascedente para alterar el sentido del fallo, siendo indiferente para valorar la trascendencia y gravedad del incumplimiento de la empresa el hecho de que haya demandado por extinción de contrato un trabajador o más de la empresa. Por ello no puede accederse a la revisión pretendida.

TERCERO.-Como segundo motivo y al amparo del artículo 193 c) LRJS , se alega la infracción por interpretación errónea del artículo 50-1 b) RD Leg. 2/2015 de 23 de Octubre en relación con el artículo 1.113 C.C ., así como la doctrina y Jurisprudencia que pasa a exponer. Se alega a tal efecto la inexistencia de gravedad ni de trascendencia en la actuación empresarial que pueda justificar la extinción del contrato de trabajo, y ello a la vista de la nueva doctrina del Tribunal Supremo y en concreto de la Sentencia dictada por la Sala Cuarta el 5-3-12 . De conformidad con dicha Sentencia alega la parte recurrente en primer lugar la situación de crisis generalizada en el país que afecta directamente a la empresa demandada y que conocían los representantes de los trabajadores. Se concreta así en el caso de la empresa la situación de crisis de la empresa desde el año 2009 con dos ERES tramitados el último en el año 2012 que finalizó con acuerdo.

Al efecto tal situación de crisis de la empresa desde el año 2009 se refleja en la Sentencia recurrida en el hecho probado cuarto, que menciona los dos ERES tramitados por la empresa y el último con acuerdo, sin embargo nada se refleja en los hechos probados de la Sentencia y no trata ni siquiera de adicionarse por la vía de la revisión de hechos probados, sobre la declaración de la procedencia de varios despidos individuales efectuada por Juzgados de instancia en procedimientos seguidos frente a la empresa por lo que ningún argumento puede ampararse en tales Sentencias que no constan probadas. Es cierta en todo caso la existencia de crisis económica de la empresa pues así se refleja en la Sentencia de instancia, y que la misma era conocida por el Comité de empresa que mantuvo distintas reuniones con la empresa a fin de tratar la situación de impago y retrasos de las nóminas de los trabajadores, pero sin embargo tal circunstancia de crisis económica por sí sola no justifica la conducta de la empresa de abono fraccionado y con retrasos de más de 60 días desde hace varios años así como el impago de más de tres mensualidades a la fecha de la demanda y del juicio, como se refleja en los hechos probados de la Sentencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5-3-12 citada por la parte recurrente concluye en el supuesto que analiza en la no concurrencia de causa justificativa para proceder a la extinción del contrato de trabajo del trabajador no por la situación de crisis económica de la empresa sino pues considera que no reúne el criterio de gravedad una situación de demoras en el pago de las nóminas de entre 10 y 30 días durante un plazo de 7 meses, aludiendo para considerar que tal situación concreta no reúne el requisito de gravedad a la situación económica actual con importantes restricciones económicas, pero partiendo en todo caso de esa circunstancia concreta de retrasos durante un breve periodo de siete meses. Sin embargo tal y como se advierte en las Sentencias dictadas por esa misma Sala en fechas posteriores, sigue rigiendo la misma doctrina en torno a los requisitos que deben operar para que pueda considerarse justificada la extinción indemniza de la relación laboral, que estima procedente tal extinción valorando la gravedad de los retrasos e impagos desde una situación objetiva independiente de la culpabilidad o no de la empresa y de la situación de crisis económica que presente la misma. En este sentido cabe citar Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2-12-13 ((RCUD 846/2013 ) que señala:'La doctrina relativa a que impagos de salarios deben considerarse lo suficientemente graves, como para justificar la rescisión del contrato de trabajo con base en el artículo 50-1-b) del Estatuto de los Trabajadores , ha sido unificada ya por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 26 de julio de 2012 (Rcud. 4115/2011 ), 3 de diciembre de 2012 (Rcud. 612/2012 ) y 25 de febrero de 2013 (Rcud. 380/2012 ). En la primera de las sentencias citadas se dice literalmente: 'la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 ) ...

... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9- 1995; rcud 756/1995 )'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa lleva a estimar el recurso del trabajador que alega la infracción del precepto citado y de la jurisprudencia reseñada, porque los retrasos, descritos en el fundamento de derecho primero 1 de esta resolución, pueden calificarse de graves por su extensa duración y por subsistir al tiempo de presentarse la demanda, sin que sean acogibles las argumentaciones relativas a la concurrencia de causa que los justificase, pues la culpa de la empresa se ha objetivado y no es preciso que la misma concurra, porque basta con un retraso grave en el pago y las demás circunstancias concurrentes no exoneran de responsabilidad a la empleadora. Procede, por tanto, declarar que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste, lo que obliga a casar la sentencia recurrida'. En los mismos términos se pronuncia la STS de 16-7-13 (RCUD 2275/2013 ) al indicar: 'Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, por razones de seguridad jurídica, al constar acreditado que, como queda dicho, según el cuadro recogido en el hecho probado segundo que comprende del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso.

Resulta por cuanto antecede evidente en el caso, la gravedad requerida por la doctrina transcrita: Se producen retrasos en el pago, durante un largo espacio de tiempo, superándose con creces los porcentajes fijados en la sentencia designada de contraste, que ha de entenderse contiene la buena doctrina. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades; y sin que a ello obste la notoria existencia de una situación de crisis generalizada en la economía española -a la que se refiere la sentencia recurrida-, pues ello a su vez tiene la consecuencia de agravar la situación económica de la trabajadora'.Y en los mismos términos la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-11-13 (RCUD 2800/2013 ), siendo así que la Jurisprudencia que cabe alegar al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS es la dictada por el Tribunal Supremo y no así las Sentencias que invoca el recurso dictadas por otras Salas de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia a estos efectos. En consecuencia con independencia de la situación económica de la empresa debe valorarse la gravedad de los impagos y retrasos desde una perspectiva objetiva, teniendo en cuenta la duración de los retrasos e impagos, la cuantía a que ascienden tales impagos y si atender a la culpabilidad de la empresa. Puesto que en este caso los retrasos en el abono de las nóminas al trabajador se viene produciendo desde hace más de dos años con un retraso de media de 69 días y además existiendo importantes impagos tanto a la fecha de la demanda como del acto de juicio pues superan los mismos las tres mensualidades estimamos con la Sentencia de instancia que estamos ante retrasos graves, duraderos y persistentes que justifican la extinción indemnizada de la relación laboral solicitada por el trabajador.

Se alega por otro lado en el escrito de recurso al motivar la infracción de normas sustantivas y de Jurisprudencia que dice ha cometido la Sentencia de instancia, la existencia de pactos de pago de salarios adeudados a los trabajadores entre la empresa y el comité de empresa, citando al efecto nuevamente distintas Sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen Jurisprudencia como se ha dicho. Frente a ello y en relación a la existencia de tales pactos señala la STS de 5-3-12 (Rec 1311/2011 ) que'El problema planteado en el presente recurso, cuando el retraso reiterado en el pago de salarios es constitutivo de un incumplimiento contractual grave que justifica la rescisión indemnizada del contrato a instancia del trabajador, ha sido abordado por múltiples sentencias de esta Sala. Las dos sentencias comparadas en el presente recurso se han hecho eco de ellas. Nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 (Rec. 294/2008 ) destaca que nuestra jurisprudencia sigue la línea objetiva en la valoración de la culpa lo que la lleva a concluir que la culpabilidad del moroso no es requisito necesario para acordar la extinción contractual. En tal sentido se dice: 'Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991 ) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo' , precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial' . Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (recurso 1169/94 ), 25 de noviembre de 1.995 (recurso 756/1995 ) --aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción--, 28 de septiembre de 1.998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'.

Consecuentemente, la litis queda reducida a resolver si el incumplimiento empresarial que nos ocupa es grave y trascendente, calificación que no procede hacer en el presente caso porque al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (diciembre de 2009) los retrasos en el pago se habían producido sólamente desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retrasos de 10 a 30 días. Estas demoras en el pago durante siete meses, resumida y gráficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias. Consecuentemente, no puede estimarse correcta la calificación que hace la sentencia recurrida que compara el presente caso con el contemplado por nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 , sin percatarse por causa de un error material padecido en nuestra resolución que en ese supuesto el incumplimiento del deber de pagar puntualmente los salarios se prorrogó durante más de dos años (desde diciembre de 2004 al 30 de enero de 2007), cual consta en el relato de hechos probados contenido en ella.

Además, en el presente caso consta probado (ordinal quinto de los hechos probados) que los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla. Este hecho, ajena la 'ratio decidendi' que motivó nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008 , corrobora la calificación efectuada antes sobre la relevancia del retraso en el pago. Si existía un convenio sobre el aplazamiento del pago o su no exigencia puntual, no puede estimarse que la empresa incurriese en mora porque la deuda no estaba vencida, ni era exigible ( artículo 1113 del Código Civil ), razón por la que si el actor no estaba conforme con ese acuerdo sólo podía pedir la rescisión del contrato con la indemnización de veinte días prevista en el art. 41-2 del E.T ., cosa que no hizo. Pero, aunque se estimara que el citado acuerdo, pese al contenido de los ordinales quinto y séptimo de los hechos declarados probados, no vinculaba al actor, la solución sería la misma, porque el error de la empresa al creer que era vinculante, impide calificar como graves los retrasos en que incurrió, máxime teniendo en cuenta que la crisis económico-financiera que padecemos provoca, entre otros, importantes problemas de liquidez a las empresas'.

En este caso el acuerdo alegado por la parte recurrente ya es valorado por la Sentencia de instancia concluyendo que el mismo no obsta a considerar que concurre en el presente caso el requisito de gravedad en los retrasos e impagos de los salarios al trabajador demandante que justifican la extinción indemnizada de la relación laboral. Como valora la Sentencia de instancia tal acuerdo de 12-2-16 suscrito con los representantes de los trabajadores es posterior a la presentación de la demanda por el trabajador y además en el mismo los representantes de los trabajadores no aceptan el pago fraccionado de las nóminas sino que se pactaba el pago fraccionado de los salarios pendientes de abono en noviembre del 2015 que eran cuatro nóminas y ello a fin de solucionar el problema existente con la plantilla con la que la empresa había contraído una importante deuda. En todo caso pese a tal acuerdo en el que como se ha señalado no se pacta que en lo sucesivo la empresa pueda seguir abonando de forma fraccionada y con retraso las nóminas a los trabajadores, a la fecha del acto de juicio, la empresa seguía adeudando al trabajador más de tres nóminas, así los salarios de febrero a mayo del 2016, impago que reúne ya la suficiente gravedad con arreglo a la Jurisprudencia que se expone en la propia Sentencia de instancia, lo que unido a los retrasos persistentes en el impago de las nóminas del demandante que se venían produciendo desde hacía más de dos años y que no fueron nunca convalidados por la representación de los trabajadores aun cuando se buscaran soluciones para el pago equitativo de tales nóminas adeudadas y a la mayor brevedad, justificaba la extinción indemnizada de la relación laboral, como así se declaró por la sentencia de instancia. Se alegan asimismo en el recurso otros pactos suscritos desde el año 2011, como se recoge en el hecho probado quinto, y si bien se hace referencia en el mismo a reuniones mantenidas con los representantes de los trabajadores lo que se señala en la Sentencia es que en las mismas se abordaba por ambas partes además de la cuestión relativa a los retrasos, la forma y fechas de abono de los mismos, lo que no implica desde luego que se suscribiera pacto alguno para el abono aplazado de los salarios que pudieran hacer inexigible los mismos por no estar vencida todavía la deuda. Los retrasos en los pagos no consta que nunca se aceptaran por los representantes sin perjuicio de que siendo los mismos una realidad en la empresa se tratara de buscar una solución ajustada para el pronto pago de las deudas mantenidas con los trabajadores, lo que desde el luego no supone un pacto que pueda exonerar a la empresa de su obligación de abonar puntualmente los salarios a los trabajadores como parece dar a entender la parte recurrente..

CUARTO.-Se formula también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS otro motivo de recurso, alegando la infracción por interpretación errónea del artículo 5 bis de la Ley concursal en relación con la doctrina y Jurisprudencia que expone en su recurso, así la STSJ de Castilla y León de 6 de Octubre del 2010 y la de Andalucía (Sevilla) de 17 de noviembre del 2011 que como se ha señalado no constituyen Jurisprudencia a fin de justificar el motivo formulado al amparo del apartado c) citado. Se alega por la empresa recurrente que como el impago de los salarios al trabajador no ha alcanzado los 5 meses no cabe instar la extinción indemnizada de la relación laboral, sin pueda apreciarse la infracción denunciada pues no consta si se presentó efectivamente solicitud al amparo del artículo 5 bis de la Ley citada , ni desde luego cuándo se formuló en su caso tal solicitud , pues la reunión alegada donde se manifiesta tal cuestión por la empresa es de fecha 12-2-16 y a dicha fecha el actor ya había formulado su demanda y había iniciado la acción de extinción indemnizada de la relación laboral de manera que en su caso tal presentación ante el Juez del concurso informando de la existencia de negociaciones que ni siquiera consta se haya producido pues no se refleja en los hechos probados, no impide que pueda entrarse a conocer de la acción ejercitada por el actor y que además a la vista no sólo de los impagos de las nóminas sino de los retrasos en el abono de las mismas que pueden considerarse persistentes y duraderos pues se vienen produciendo desde hace más de dos años se estime concurre causa para estimar la acción de resolución indemnizada de la relación laboral ejercitada por el mismo.

Debe por ello desestimarse el recurso formulado y confirmarse la Sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa 'REIG MARTI, S.A.', contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia en autos número 17/2016, seguidos a instancias de D. Teofilo contra la empresa recurrente y el FOGASA, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO y CANTIDAD debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2963 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35.Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a trece de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.