Sentencia SOCIAL Nº 2740/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1470/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2740/17
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Trece de diciembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1470/17 , interpuesto por GRUPO CONTROL EMPRESA DE
SEGURIDAD SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 30 de
Diciembre de 2016 , en Autos núm. 766/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ
LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por UNION GENERAL DE TRABAJADORES en reclamación de IMPUGNACION CONVENIO COLECTIVO, contra GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, UNION SINDICAL OBRERA, CSIF, COMISION NEGOCIADORA PARTE SOCIAL y CCOO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Diciembre de 2016 , con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato UGT frente ala empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, la COMISIÓNPARITARIA DEL CONVENIO, el sindicato USO, el sindicato CSIF y el sindicato CCOO, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la inaplicación de los artículos 18.IV f), 22 A.3 b), 41, 45 y 71 del Convenio Colectivo publicado en el BOP de Almería de23-8-2013 de la empresa GRUPO CONTROL SEGURIDAD SA para Almería con vigencia desde el 1-7-2013 que concurren con el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 25 de abril de 2013, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales inherentes a la misma'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El sindicato actor, la UGT, actúa en condición de sindicato con notoria implantación en el centro de trabajo de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA en la provincia de Almería. Dicha empresa despliega su actividad en todo el territorio nacional.

2º.- El presente conflicto colectivo afecta a 235 trabajadores de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA en la provincia de Almería. La empresa tiene como actividad económica la vigilancia y seguridad privada.

3º.- Con fecha 6-3-2012 se celebraron elecciones sindicales en la empresa Grupo Control de Seguridad SA en la provincia de Almería, de la cual resultó un comité de empresa compuesto por 13 miembros, 9 de CSIF, 3 de USO y 1 de UGT.

4º.- El día 29 de abril de 2013, tuvo lugar en la sede social de la empresa en Almería una reunión con objeto de constituir la mesa de negociación del convenio colectivo de empresa para la provincia de Almería.

En la reunión se acordó que la mesa de negociación estaría compuesta por dos representantes por parte de la empresa y siete representantes por la parte de los trabajadores, 4 de CSIF, 2 de USO y uno de UGT que pertenecía a la sección sindical.

5º.- El día 23 de agosto de 2013 se publicó en el BOP de Almería el convenio colectivo de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA para los años 2013-2014. En la publicación se hace referencia a que el convenio fue suscrito con fecha 28 de junio de 2013 por la empresa y por la representación legal de los trabajadores, de conformidad con el art. 90 ET , habiéndose acordado previamente, por resolución de 30-7-2013, de la autoridad laboral (Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía), la inscripción del convenio en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo, disponiendo su publicación en el BOP de Almería.

En el artículo 2 de dicho convenio se establece que el mismo tiene como ámbito territorial de aplicación la provincia de Almería.

El artículo 3 del citado convenio dice que 'Están incluidos en el campo de aplicación de este Convenio Colectivo todos los trabajadores de la empresa de la provincia de Almería, independientemente de su centro y puesto de trabajo.'.

El art. 4, relativo al ámbito temporal, establece que el convenio entrará en vigor el día 1-7-2013 y mantendrá su vigencia hasta el día 31-12-2014, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro convenio de empresa de igual o superior ámbito territorial que el presente.

6º.- El día 25 de abril de 2013, se publicó en el BOE el convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2012-2014, de aplicación en todo el territorio español a las relaciones entre las empresas de Vigilancia y Seguridad Privada y sus trabajadores, con vigencia desde el día 1-1-2012 hasta el 31-12-2014, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro convenio de igual ámbito y eficacia.

7º.- El art. 18 del convenio colectivo de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA 2013-2014 de aplicación a la provincia de Almería establece el grupo profesional IV relativo al personal operativo y, dentro del mismo, crea la categoría profesional de 'Vigilante de Seguridad Novel o de nueva incorporación', que no está prevista en el convenio estatal.

El art. 22 apartado A3 b) del convenio colectivo de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA 2013-2014 de aplicación a la provincia de Almería describe al vigilante de seguridad novel o de nueva incorporación como 'Aquel trabajador mayor de edad, que reuniendo cuantos requisitos exija la legislación vigente, realice las mismas funciones que las descritas para los Vigilantes de Seguridad pero que se ha incorporado a la empresa a través de una nueva contratación. El Vigilante de Seguridad Novel o de nueva incorporación permanecerá en dicha categoría durante doce meses si no ha trabajado anteriormente con la categoría de Vigilante de Seguridad en cualquier otra empresa del sector o nueve meses si ha trabajado anteriormente con la categoría de Vigilante de Seguridad en cualquier otra empresa del sector. Transcurridos los períodos indicados, serán ascendidos a la categoría de Vigilante de Seguridad, correspondiéndoles a partir de ese momento los mismos derechos y obligaciones para dicha categoría.' El art. 41 del convenio mencionado establece una jornada de trabajo de 1826 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 166 horas, mientras que el convenio estatal fija en su art. 41 una jornada de 1782 horas anuales de trabajo efectivo.

El art. 45 del convenio colectivo de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA 2013-2014 de aplicación a la provincia de Almería dice que todos los trabajadores disfrutarán de vacaciones retribuidas con una duración de treinta días naturales para todo el personal de la empresa sujeto al convenio que lleve un año al servicio de la misma. El convenio colectivo estatal fija en su art. 45.1 unas vacaciones anuales retribuidas de 31 días naturales.

El art. 71 del convenio colectivo de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA 2013-2014 de aplicación a la provincia de Almería establece dos gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad. Además, prevé una gratificación de productividad en los siguientes términos: 'Todos los trabajadores de la Empresa,, cualquiera que sea la modalidad de su contrato de trabajo, tendrá el derecho al percibo de una paga de productividad, salvo el Vigilante Novel o de nueva incorporación que no tiene derecho a la mencionada paga, con arreglo a lo indicado en el artículo 22, apartado A.3, legra b).

Se tendrá derecho a dicha paga cuando el costo de producción de los servicios especificados en el ámbito en el ámbito territorial y funcional del presente convenio no sobrepasase el porcentaje medio obtenido en los últimos tres años para este concepto estableciéndose para el año 2013 en un 82% referido a la facturación. Esta paga podrá ser mayor o menor en función de la desviación obtenida por el porcentaje anteriormente reseñado. Si el porcentaje es mayor al reseñado, la diferencia se descontará de las cantidades a pagar y en caso contrario se sumará a las cantidades a pagar por este concepto. Se tomará como base inicial lo que le corresponda a cada trabajador y de ahí se sumará o descontará.

Además, para el cálculo de la misma se tendrá en cuenta en primer lugar lo anteriormente indicado y, una vez se conozca el importe que le corresponde a cada uno se descontará por el régimen sancionador de la siguiente forma.

- 1ª Falta leve: no se descuenta nada.

- 2ª faltas leves: -5% si no han transcurrido tres meses desde la realización de la primera.

- 1ª falta grave: -20% - 2ª falta grave: -40% - 1ª falta muy grave: -50% - 2ª falta muy grave: -100% Para proceder a los descuentos especificados anteriormente por el régimen sancionador dichas faltas deberán ser firmes y haber cumplido con todos los requisitos exigidos en la legislación vigente.

La base inicial del importe de esta gratificación para el año 2014 será de una mensualidad de la columna de 'total' correspondiente al Anexo Salarial de cada año y por los mismos conceptos, incluyendo el complemento personal de Antigüedad, así como la parte proporcional del Plus de Peligrosidad correspondiente al tiempo trabajado con armas durante su devengo. Con carácter excepcional para el año 2013 la base inicial del importe de esta gratificación será de una mensualidad de la columna de 'total' correspondiente al Anexo Salarial del año 2013, incluyendo el complemento de Antigüedad, así como la parte proporcional del Plus de Peligrosidad correspondiente al tiempo trabajado con armas durante su devengo, pero con exclusión de los pluses de transporte y vestuario La gratificación de productividad se devengará anualmente del 1 de enero al 31 de diciembre, y se abonará, por años vencidos, entre el 13 y el 15 de marzo del año siguiente. Los trabajadores que al 31 de diciembre lleven menos de un año al servicio de la Empresa o que cesen durante el año, tendrán derecho igualmente a percibir la parte proporcional correspondiente al tiempo trabajado, ya que su devengo se computará por años naturales. La paga de productividad no se puede prorratear.'.

Por su parte, la regulación que de la gratificación de beneficios se hace en el convenio estatal en su artículo 71.2 es la siguiente: 'Todos los trabajadores de las Empresas de Seguridad sujetas a este Convenio, cualquiera que sea la modalidad de su contrato de trabajo, tendrá el derecho al percibo de una paga de productividad.

El importe de esta gratificación para los años 2012 y 2014 será de una mensualidad de la columna de 'total' correspondiente al Anexo Salarial de cada año y por los mismos conceptos, incluyendo el complemento personal de Antigüedad, así como la parte proporcional del Plus de Peligrosidad correspondiente al tiempo trabajado con armas durante su devengo. Con carácter excepcional para el año 2013 la base inicial del importe de esta gratificación será de una mensualidad de la columna de 'total' correspondiente al Anexo Salarial del año 2013, incluyendo el complemento de Antigüedad, así como la parte proporcional del Plus de Peligrosidad correspondiente al tiempo trabajado con armas durante su devengo, pero con exclusión de los pluses de transporte y vestuario La participación en beneficios se devengará anualmente del 1 de enero al 31 de diciembre, y se abonará, por años vencidos, entre el 13 y el 15 de marzo del año siguiente. Los trabajadores que al 31 de diciembre lleven menos de un año al servicio de la Empresa o que cesen durante el año, tendrán derecho igualmente a percibir la parte proporcional correspondiente al tiempo trabajado, ya que su devengo se computará por años naturales'.

8º.- El día 8-6-2015 y el día 9-6-2015, el sindicato actor solicitó la intervención de la comisión paritaria del convenio colectivo del Grupo Control Empresa de Seguridad SA y ante la Comisión paritaria del convenio colectivo estatal de seguridad privada, sobre impugnación del convenio colectivo del Grupo Control Empresa de Seguridad SA, solicitando la nulidad de dicho convenio'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en suplicación reclamando en una doble vertiente, por un lado con amparo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS -

SEGUNDO : Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 165.3 de la citada Ley , por cuanto entiende que al no aportarse el Convenio Colectivo junto con la demanda, se ha incumplido un requisito formal que ha generado una clara indefensión a la parte.

Al respecto, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) Como anteriormente se ha precisado, ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) ha de justificarse la infracción denunciada.

e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En el presente caso, hemos de partir, como se reconoce en la sentencia de instancia, de la efectiva falta de acompañamiento junto con la demanda del convenio colectivo impugnado en los términos previstos en el artículo 165.3 de la LRJS , lo que motivó la alegación por la recurrente en el acto del juicio de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, que fue desestimada por el juez a quo por los motivos que constan en el fundamento jurídico segundo de su resolución, en particular, por no haber sido recurrido el decreto de admisión de la demanda y haber sido subsanada la omisión en cuestión con la aportación del citado convenio en el acto del juicio.

Y en consonancia con la solución expuesta en la sentencia impugnada debemos rechazar la alegación de nulidad de la misma en atención, principalmente, a que el referido defecto formal no produjo indefensión a la empresa demandada.

Así, al margen de que dicha parte pudo impugnar el decreto de admisión de la demanda a fin de que se subsanase por la parte actora la omisión del convenio, o instar su aportación en cualquier momento anterior al acto de la vista, el hecho de la efectiva participación de la empresa en la negociación del Convenio impugnado y su ulterior publicación en el BOP de Almería permite constatar su completo y exhaustivo conocimiento de la norma convencional en cuestión, lo que igualmente puede predicarse de la circunstancia, puesta de manifiesto en el escrito de impugnación del sindicato UGT del recurso de suplicación, de que con anterioridad a la tramitación del procedimiento que nos ocupa se interpuso idéntica demanda, que fue desestimada por el mismo Juzgado por falta de acción.

Por todo ello, y al margen de que la aportación efectiva en el acto del juicio ha de entenderse admisible para dar a la parte actora la oportunidad de subsanar los defectos de su demanda, para lo que hasta el momento no había sido debidamente requerida, el motivo que nos ocupa debe ser desestimado, por cuanto de lo actuado no consta producida la indefensión alegada por la recurrente.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

TERCERO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



CUARTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto, como primer motivo de censura jurídica, que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 84 y siguientes del ET , al entender que el convenio colectivo impugnado tiene carácter de convenio de empresa, y por tanto, las materias en él pactadas tienen prevalencia sobre el convenio colectivo estatal en los términos legalmente expuestos, al ser materias disponibles por las partes.

La sentencia impugnada, por el contrario, resolvió considerar el convenio en cuestión como de ámbito inferior al de empresa, al circunscribirse exclusivamente a los trabajadores de la empresa en la provincia de Almería, por lo que no gozaría de la preferencia aplicativa en caso de concurrencia con el estatal prevista en el artículo 84.2 del ET , basándose para ello en lo resuelto en la STSJ de Madrid de 18.5.15 , en relación con un convenio idéntico pactado por la misma empresa, a excepción de su ámbito territorial circunscrito a la Comunidad de Madrid, y que fue confirmada por la STS de 22.9.2016 .

A este respecto, cabe destacar, como se expuso en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid reseñada, la efectiva identidad de contenido del convenio que nos ocupa con el examinado en dicha resolución, conforme al hecho probado cuarto en el que se alude al desarrollo de la negociación colectiva del convenio impugnado en aquél procedimiento, al afirmar que '...tras los debates oportunos y preguntas, todas contestadas, se presenta el documento del Convenio que es el mismo del ya refrendado en Almería, Málaga y Sevilla ', por lo que en suma, en aplicación del incuestionable principio de seguridad jurídica en la resolución de idénticos supuestos de hecho, debe seguirse, como hizo la sentencia de instancia, el criterio doctrinal establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada, que ratificó la dictada por la Sala de lo Social de Madrid en relación a un convenio de idéntico contenido y de ámbito de aplicación inferior al de empresa.

Así, al igual en el presente caso respecto al ámbito provincial de Almería, el Alto Tribunal estimó que '... como queda patente con la lectura del propio texto del convenio, su ámbito se circunscribe exclusivamente a los trabajadores de la empresa en la Comunidad de Madrid. Y, ciertamente, el convenio se negoció entre la empresa y la representación de los trabajadores de Madrid. Además, en lógica congruencia, la publicación del mismo se llevó a cabo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. Finalmente, es asimismo un hecho conforme el que la empresa extiende su actividad y sus relaciones laborales a otras zonas del territorio nacional. Con tales premisas se hace imposible afirmar que el convenio colectivo pueda ser calificado como convenio 'de empresa' ya que su ámbito de afectación es obviamente inferior al del conjunto de las relaciones laborales de la empresa demandada .', y llegando por ello a la conclusión de que ' Estamos, pues, ante un convenio colectivo de ámbito inferior al de la empresa, en relación al cual no cabe predicar la prioridad aplicativa que se establece en el citado art. 84.2 ET , la cual sólo se impone respecto del convenio de empresa o del convenio colectivo de grupo o de empresas vinculadas.' Dicha calificación, al margen de lo ya expuesto, se basa en diversas consideraciones, y así, ' La definición de convenio de empresa del precepto es coherente con la determinación de la legitimación para negociar del art. 87 ET , al que congruentemente se refiere el propio art. 84 ET cuando precisa acudir al concepto de grupo de empresas o pluralidad de empresas vinculadas ', por lo que ' Para rechazar el motivo, bastaría, pues, con el argumento ya indicado de que el convenio negociado exclusivamente con la representación de los trabajadores de un concreto ámbito geográfico inferior a la empresa carece de la calificación de convenio de empresa .

Hemos de añadir, no obstante, que la indicada prioridad aplicativa del convenio de empresa no es extensible a los convenios de ámbito inferior. Coincidimos aquí con los razonamientos de la sentencia recurrida, la cual acertadamente señala que el legislador no ha optado por generalizar la prioridad de los convenios inferiores sobre los de ámbito superior.

Entendemos que del juego de los apartados 1 y 2 del art. 84 ET se desprende que la prioridad del convenio de empresa actúa como excepción a la regla general del apartado 1 y, por ello, como tal excepción ha de ser interpretada en los propios términos utilizados por el legislador. Es más, cuando el apartado 2 indica las materias sobre las que rige tal prioridad lo hace en referencia exclusiva a los convenios de empresa, sin mención alguna a ninguna otro ámbito inferior ni precisión si sobre éstos últimos tendrían repercusión las misma materias. Ponemos de relieve que en algunas de esas materias se aprecia claramente que es la empresa - y no la unidad inferior- el término de referencia, como ocurre con el salario ( apartado a) art. 84.2 ET o el sistema de clasificación profesional ( apartado d) art. 84.2 ET '.

A la expuesta doctrina no es óbice la interpretación que del artículo 84 del ET estableció la STC de 22.1.2015 , ampliamente reseñada en el escrito de recurso, por cuanto la misma va referida a la constitucionalidad de la prioridad aplicativa del convenio de empresa desde la perspectiva del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical, es decir, va referida al indicado ámbito de aplicación del convenio en el seno de una empresa, no respecto a unidades productivas inferiores en atención a determinados ámbitos geográficos, como en suma se trata en el presente caso, en el que el convenio impugnado posee eficacia espacial limitada a una sola provincia, frente al ámbito pluriprovincial de la empresa en cuestión.

Del mismo modo, debe rechazarse la pretendida aplicación de la doctrina expuesta en la STS de 17.10.2001 , dictada al amparo de la redacción original del artículo 84 del ET , que permitía la negociación, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, de convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior, salvo en determinadas materias, posibilidad que tras la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, existe solo para el ámbito de una Comunidad Autónoma, circunstancia que no concurre en el presente caso, habida cuenta el ámbito provincial del convenio impugnado.

Y por último, el supuesto de hecho de la STS de 21.12.2005 , reseñada por la recurrente, tampoco resulta de aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto el mismo examinaba la conformidad a derecho de un convenio de empresa respecto de su contenido contradictorio con los distintos convenios provinciales vigentes en el momento de su nacimiento y que venían aplicándose en los centros de trabajo, por no tratarse la cuestión que nos ocupa precisamente de la aplicación de un convenio de empresa, al carecer el impugnado, como hemos reiterado, de dicha condición.



QUINTO : La consecuencia de lo expuesto, como ya se ha adelantado, es que no puede otorgarse prioridad aplicativa a la regulación del convenio que nos ocupa respecto de la propia del convenio estatal anterior en el tiempo, ni siquiera en las materias excepcionadas en el artículo 84.2 del ET , al no tratarse propiamente de un convenio de empresa, por lo que las reglas sobre la jornada anual y el resto de las materias objeto de impugnación subsidiaria en la demanda iniciadora del presente procedimiento, carecen de prevalencia alguna respecto a la regulación que efectúa el convenio estatal, por su efectiva contradicción con éste, y así, al margen de la categoría profesional de vigilante novel, que será objeto de examen en el siguiente motivo de censura jurídica, la jornada anual que establece el convenio impugnado en su artículo 41 (1.826 horas) es claramente superior a la prevista en el correspondiente del convenio estatal (1.782 horas), las vacaciones previstas en el artículo 45 (30 días naturales) son inferiores a la reguladas en el estatal (31 días naturales), y la gratificación de productividad que realiza el artículo 71 del Convenio de Almería establece una serie de premisas en relación con el coste de producción de los servicios y las sanciones impuestas a cada trabajador no contempladas para el percibo de la paga de beneficios regulada en el artículo 71.2 del Convenio estatal.

En el mismo sentido, la STSJ de Madrid ya reseñada indicó que ' Existe concurrencia obvia entre ambos Convenios en cuanto regulan de distinta manera y contradictoria la jornada de trabajo mucho mayor en el de ámbito inferior. No goza de prioridad aplicativa porque es Convenio de ámbito inferior a la empresa y, además, excedería los límites del art. 84.2.c) ET , por cuanto este precepto permite una diferente distribución y organización del tiempo de trabajo y las vacaciones, pero no la alteración de su cuantía '.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.



SEXTO : Como siguiente motivo de censura jurídica la empresa recurrente alega la infracción del artículo 84 y siguientes del ET en relación con el artículo 22.A.3b y 71 del convenio colectivo de Almería, sobre la regulación del vigilante novel, al entender que dicha categoría entra dentro de los parámetros jurisprudenciales que permiten su regulación, creación y desarrollo dentro del convenio colectivo de empresa, y su existencia no significa una doble retribución o un ataque a los principios de igualdad constitucional, al considerar que las diferencias en el tratamiento retributivo de los trabajadores tiene una justificación objetiva y razonable en situaciones que pueden considerarse iguales (la falta de formación, el escaso desempeño del puesto y su poca antigüedad en la empresa).

No obstante, al respecto de esta alegación basada en la licitud de las diferencias de trato entre los trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa, que fundamenta en diversas sentencias ( SSTC 34/1984 y 119/2002 y SSTS de 3.12.2000 y 14.3.2006 , entre otras), debe desestimarse su aplicación al caso que nos ocupa, por cuanto la STS de 22.9.16 ya reseñada, expuso en relación con la figura del vigilante novel '... que la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de que el convenio impugnado pudiera crear una nueva categoría profesional no contemplada en el convenio sectorial, dada su consideración como convenio de ámbito inferior al de la empresa y, por tanto, en clara concurrencia con el prevalente del sector.

Frente a tal razonamiento de la Sala 'a quo', el recurso se limita, como hemos dicho, a aportar argumentos sobre la doble escala salarial negando que estemos aquí ante un supuesto de trato desigual.

4. Coincidimos plenamente con la opinión del Ministerio Fiscal sobre la falta de fundamentación del motivo que impide que podamos ir mas allá en nuestro análisis que no sea el negar que exista correlación entre la doctrina sobre la doble escala salarial y las razones por las que la sentencia recurrida rechaza que la categoría que aparece en los arts. 18, 22 y 71 se acomode al convenio de rango jerárquico aplicativo superior'.

En consecuencia, descartada igualmente la aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial de la doble escala salarial, la cuestión ha dilucidar se centra en la validez y licitud de la creación de una categoría profesional, la de vigilante novel, por el artículo 22.A.3b) del Convenio impugnado, con las consecuencias económicas previstas en el artículo 71, y al respecto, de nuevo estimamos de aplicación al presente caso los argumentos expuestos por la STSJ de Madrid de 18.5.2015 , en relación a idéntica regulación incluida en el Convenio de dicha Comunidad, al establecer lo siguiente: ' Creación de la categoría dentro del personal operativo del 'vigilante de seguridad novel o de nueva incorporación ( arts. 18 y 22 y 71 del Convenio de Madrid ).

El vigilante de seguridad novel o de nueva incorporación es aquel trabajador mayor de edad que reuniendo cuantos requisitos exija la legislación vigente, realice las mismas funciones que las descritas para los vigilantes de seguridad pero que se ha incorporado a la empresa a través de una nueva contratación, debiendo permanecer en esa categoría durante doce meses si no ha trabajado anteriormente con la categoría de vigilante de seguridad en cualquier otra empresa del sector o nueve meses si ha trabajado anteriormente con la categoría de vigilante de seguridad en otra empresa del sector. Conforme a los Convenios las retribuciones (para el novel) por los conceptos fijos ascienden a 825'12Eur.. Las de vigilante de seguridad a 1.086'11 Eur..

El novel, además, no tiene derecho a la paga de productividad, regulada en el art. 71 del Convenio de Madrid en la siguiente forma: Todos los trabajadores de la empresa, cualquiera que sea la modalidad de su contrato de trabajo, tendrán el derecho al percibo de una paga de productividad, salvo el vigilante novel o de nueva incorporación que no tiene derecho a la mencionada paga, con arreglo a lo indicado en el artículo 22, apartado A.3 letra b).

El Convenio estatal no contempla en su artículo 18, en relación con el 22, que regulan respectivamente la clasificación profesional y el personal operativo, la categoría de vigilante novel o de nueva incorporación.

Hay una concurrencia clara con el Convenio estatal porque la adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores, art. 84.2.d), no puede entenderse como posibilidad de crear una nueva categoría que realice las mismas funciones por un menor salario que una categoría ya prevista en el Convenio estatal con un salario mayor sino, por el contrario, de una adaptación de las funciones de las categorías que contempla el sistema de clasificación al ámbito de la empresa. Es más, excedería los límites del art. 84.2.d).

Como es Convenio inferior a la empresa no goza, en consecuencia, de prioridad aplicativa la regulación del vigilante novel o de nueva incorporación de los artículos 18 , 22 y 71 del Convenio de Madrid '.

Por todo ello, el motivo debe ser igualmente desestimado, y con ello el recurso en su integridad, ratificándose la sentencia impugnada, sin imposición de costas, por expresa disposición de los artículos 165.1 y 235.2 de la LRJS .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 30 de Diciembre de 2016 , en Autos núm. 766/15, seguidos a instancia de UNION GENERAL DE TRABAJADORES, en reclamación de IMPUGNACION CONVENIO COLECTIVO, contra GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, UNION SINDICAL OBRERA, CSSIF, COMISION NEGOCIADORA PARTE SOCIAL y CCOO debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1470.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1470.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe