Sentencia SOCIAL Nº 2740/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2819/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2819/17 -J- Sentencia nº 2740 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2740 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Fraternidad Muprespa, contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número Nueve de los de Sevilla dictada en los autos nº 117/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra D. Jose Enrique (fallecido, ampliada a sus sucesores Dª Herminia , su esposa y viuda y sus hijos D. Luis Angel y Dª Joaquina ), la empresa ADIF, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día once de abril de 2017, aclarada por Auto de 21- 04-17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador fallecido D. Jose Enrique prestó servicios como montador de instalaciones de seguridad en la mercantil Administración de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), la cual tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales con Fraternidad Muprespa desde el 01- 02-2004 y, antes de esta fecha con el INSS.



SEGUNDO.- El 29-01-14 el referido trabajador inicia un proceso de IT derivado de EP con el diagnóstico de fibrosis pulmonar; el 13-03-14 se emite alta médica con propuesta de IP derivada de EP; el 01-07-14 el INSS dictó resolución por la que acordó declarar al trabajador afecto de IPA derivada de EP con derecho a percibir el 100% de la base reguladora y la responsabilidad exclusiva de la Mutua actora, con el siguiente cuadro clínico residual: Neuropatía interesticial, posible asbestosis pulmonar, insuficiencia ventilatoria restrictiva moderada con disminución severa de la capacidad de difusión, trasplante unipulmonar frustrado, continúa lista de espera.



TERCERO.-

CUARTO.- Agotada la vía previa, se presentó la demanda origen de los presentes autos

TERCERO.- La Mutua actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la representación del beneficiario de la prestación y por ADIF..

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara que la responsabilidad en la prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad profesional, de la que fue declarado afecto D. Jose Enrique , correspondía tanto al Instituto Nacional de la Seguridad Social como a la recurrente, prorrateándose según los períodos de aseguramiento, imputándose al Instituto Nacional de la Seguridad Social hasta el 2008 y a la Mutua desde tal fecha.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'Durante los años 1982-1992 el trabajador estuvo desempeñando su actividad en el taller electromecánico de Sevilla- San Bernardo, siendo cambiado de categoría en 1993. Entre las funciones se encontraban la del corte y manipulación de amianto sin que conste por los Servicios de Prevención de la empresa medidas de protección a la hora de evitar el contacto con el polvo de amianto'. Procede acceder a lo solicitado, prescindiendo del hecho negativo -ya que estos no deben figurar en los hechos probados, con independencia de la valoración que pueda merecer en los fundamentos de derecho la ausencia de acreditación del correlativo positivo-, en cuanto que aquello se deduce sin contradicción del informe de investigación sobre la Vinculación entre Enfermedad y Trabajo Realizado por el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de ADIF, que obra a los folios 45 a 47 de los autos.

También pretende que se añada un nuevo hecho probado en el que se haga constar que 'La enfermedad profesional fue adquirida por el trabajador como consecuencia a la exposición profesional a fibras de amianto presentes en el ambiente laboral en el período comprendido entre los años 1982 a 1992'. Es un hecho notorio que la asbestosis es una fibrosis intersticial pulmonar difusa producida por exposición a polvo de amianto.

Constando tal exposición, la relación de causalidad entre la misma y la enfermedad que dio lugar a que el actor fuera declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio puede ser afirmada en los fundamentos de derecho sin necesidad de introducir tal valoración en el relato de hechos probados, que pudiera ser predeterminante del fallo.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce la Mutua recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió la Disposición Final Octava de la Ley 51/2007, y de la Resolución de 27 de mayo de 2009, así como de la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo, reiterando la solicitud de que se prorratee con el Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabidad por la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional de la que fue declarado afecto el trabajador codemandado.

Cuestión como la que ahora se somete a solución ha sido ya resuelta reiteradamente por el T.S., así en la sentencia de 13 de diciembre de 2017, según la cual '...

2 .- La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en sentencia de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ] y 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ]. En esta última sentencia hemos dicho que: 'La sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 , se ha pronunciado, respecto a la responsabilidad en orden al abono de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, en un supuesto en el que la declaración de incapacidad permanente es posterior a la entrada en vigor de la DF octava de la Ley 51/2007 , si bien el periodo en el que se contrajo la enfermedad es anterior a dicha fecha, argumentando que en el periodo en el que se produjo la enfermedad el Instituto Nacional de la Seguridad Social era el responsable de la prestación, por aplicación de la doctrina mantenida de forma reiterada para los accidentes de trabajo: 'Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro'.

[....] 3.- En la citada sentencia se apunta que en el futuro se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, señalando que tal cuestión solo podía plantearse, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y muerte, a partir de 1 de enero de 2008 ya que la concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad referentes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.



CUARTO.-1.- Pasamos a examinar algunos supuestos anteriores al 1 de enero de 2008, resueltos por esta Sala, en los que se plantea la cuestión relativa a la Mutua responsable del abono de prestaciones, en supuestos de sucesión de Mutuas o de aseguramiento por el INSS.

2.- La sentencia de 2 de septiembre de 2006, recurso 2008/2005 examina qué Mutua debe abonar el subsidio de IT, derivada de enfermedad común, cuando estando concertado el riesgo con una mutua al inicio de la IT, le sucede otra durante el periodo de IT, concluyendo que la responsable es la segunda mutua. [....] En el mismo sentido la sentencia de 17 de julio de 2012, recurso 2516/2011 .

3.- La sentencia de 20 de diciembre de 1993, recurso 707/1993 , determina la entidad aseguradora que debe de asumir la responsabilidad del abono de la prestación cuando el trabajador tiene reconocida una IPT derivada de accidente de trabajo, y se procede a su revisión, reconociéndole el grado de IPA derivado de enfermedad común. La sentencia resuelve que la responsabilidad debe ser compartida por ambas aseguradoras, [...] Dicha sentencia, tras recoger las SSTS de 7 de julio de 1995 , 2 de octubre de 1997 (Recurso 4575/1996 ) y 28 de octubre de 2002 (Recurso 82/2002 ) concluye en los siguientes términos:

QUINTO.- . Procede la estimación en parte del recurso de casación para la unificación de doctrina y la declaración de responsabilidad compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutualia, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 2, en los términos que se dirá, en virtud de los siguientes motivos: Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras) Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS- a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.

Conforme a esa doctrina, y estando limitados por razones de congruencia por lo solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que la enfermedad profesional de la que trae causa la declaración de que el trabajador estaba afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio fue contraída a causa de la prestación de servicios para Administración de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), procede estimar el recurso interpuesto por la Mutua, prorrateándose la responsabilidad en la prestación por la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional de la que fue declarado afecto el trabajador codemandado, entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua recurrente conforme a los períodos de aseguramiento, es decir, al Instituto Nacional de la Seguridad Social hasta el 31 de diciembre de 2007 y a la Mutua desde el 1 de enero de 2008.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua La Fraternidad- Muprespa contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Administración de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y D. Jose Enrique , fallecido, sustituido por su esposa Dª Herminia y sus hijos D. Luis Angel y Dª. Joaquina , sobre prestaciones derivadas de enfermedad profesional, debemos declarar que la responsabilidad en la prestación por la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional de la que fue declarado afecto el trabajador codemandado, ya fallecido, ha de ser prorrateada entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua recurrente conforme a los períodos de aseguramiento, es decir, al Instituto Nacional de la Seguridad Social hasta el 31 de diciembre de 2007 y a la Mutua desde el 1 de enero de 2008, condenando a ambos codemandados a abonar la prestación en esa proporción.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito efectuado para recurrir así como el exceso sobre lo consignado ante la Tesorería General de la Seguridad Social en relación con la responsabilidad declarada en esta sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a cuatro de octubre de 2018.