Sentencia SOCIAL Nº 2740/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1403/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001560

mm

Recurso de Suplicación: 1403/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2740/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Carla, AMPA ESCOLA PÚBLICA CHARLIE RIVEL, Clemencia y Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 5 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento nº 660/2018 y siendo recurridos FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la excepción de modificación sustancial de la demanda, y desestimando la demanda interpuesta por Carla, contra AMPA ESCOLA PÚBLICA CHARLIE RIVEL, contra Consuelo y contra Clemencia, sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente improcedente por mayor antigüedad o salario, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, manteniendo la improcedencia del despido reconocida por la parte demandada, sin hacer imposición de costas procesales, con derecho de la actora a la indemnización de 19750,24 euros; con arreglo a una antigüedad de 12 de septiembre de 2006 y a un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 1504,73 euros brutos mensuales.

Notifíquese la presente sentencia al MINISTERIO FISCAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Carla, con Documento Nacional de Identidad NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de AMPA ESCOLA PÚBLICA CHARLIE RIVEL, con Código de Identificación Fiscal NUM001, con antigüedad de 12 de septiembre de 2006, con categoría profesional pactada en la nómina de coordinadora.

La entidad demandada tiene su domicilio en el PASEO000, NUM002, de Cubelles.

La actora percibía un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 1504,73 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- La actora tuvo con la parte demandada contratos de trabajo de 12 de septiembre de 2006, de uno de septiembre de 2007, de uno de septiembre de 2011, de uno de septiembre de 2016 y de uno de septiembre de 2017; el primer de ellos de duración determinada y los siguientes para la realización de trabajos fijos discontinuos, siempre como coordinadora (folios 36 a 41).

Se da por reproducido su informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 385 a 393).

TERCERO.- Se dan por reproducidas las actas de la junta directiva del AMPA desde el uno de enero de 2018 (folios 42 a 44).

CUARTO.- El 11 de abril de 1978, el AMPA presentó sus estatutos, que fueron aprobados por el Gobierno Civil de Barcelona y seguidos por las restantes modificaciones que se acompañan, hasta la de 13 de mayo de 2015 (folios 45 a 75).

QUINTO.- Se da por reproducido el informe de vida laboral de la entidad demandada (folios 79 a 87).

SEXTO.- El 25 de septiembre de 2017, se produjo una renovación casi completa de la Junta Directiva de la entidad demandada (documentos 44 y 45 de la demandante, a folios 255 y 256).

SÉPTIMO.- Por correo electrónico de 8 de diciembre de 2017, Clemencia comunicó a la actora como resumen de tareas aprobadas por la Junta, las siguientes (documentos 28 y 29 de la demandante, a folios 239 y 240):

Se hará cargo de la gestión y control de los menús solicitados a la empresa de catering. Esta gestión será transparente y será supervisada por los responsables de Junta del AMPA.

Se responsabilizará y velará por el buen funcionamiento del comedor. Pasará la lista de los comensales a los monitores.

Supervisará la tarea del equipo de monitores.

Dinamizará al equipo de monitores del comedor, recogiendo las propuestas y favoreciendo un buen ambiente de trabajo. Revisará periódicamente el proyecto pedagógico del comedor a fin de innovar en el ámbito de las actividades y metodología de trabajo.

Supervisará y ejecutará correctamente el nuevo plan de funcionamiento del comedor. Trasladará a los responsables de la junta del AMPA de comedor las hojas de incidencias que haya.

Se hará cargo de la documentación necesaria para el servicio (modelos de autorizaciones médicas, hojas de incidencias, control de los tickets).

Se ocupará de los datos personales de los padres y madres, alumnos y otros datos con relación a la escuela, según establece la ley de datos de carácter personal.

Recibirá las indicaciones directas de las decisiones de la junta del AMPA y la dirección de la escuela referente al servicio de comedor.

Informará a las familias de cada alumno usuario del servicio de cualquier incidencia y hará un seguimiento de cada alumno para informar a las familias.

Tendrá igualmente asignadas las tareas encomendadas como monitora de comedor.

En el caso de que un monitor de comedor o extraescolar no llegue a la hora la coordinadora se ha de responsabilizar del grupo de usuarios y reubicarlos donde corresponda.

Por parte de la junta del AMPA, firmaron este acuerdo de funciones de la actora como coordinadora de comedor y de actividades extraescolares:

Consuelo, José, Clemencia, Margarita, Marisol, Matilde y Micaela.

OCTAVO.- El 29 de mayo de 2018, la actora remitió un burofax a la empresa, y a Consuelo como presidenta de la Junta Directiva, solicitando se le restituyesen sus funciones de forma inmediata (documentos 20 a 24 de la demandante, a folios 231 a 235).

NOVENO.- El 7 de junio de 2018, Clemencia, con Documento Nacional de Identidad NUM000, extendió para la actora un documento comunicándole que, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1.c del vigente Estatuto de los Trabajadores ponían en su conocimiento que el 22 de junio de 2018 darían por finalizado el contrato de trabajo suscrito con ella; que el motivo de esa decisión era que en esa fecha finalizaba el plazo de duración que se pactó; por último se le comunicaba que tenía a su disposición la liquidación que le correspondía por los servicios prestados en la empresa; como notificación de baja voluntaria que firmó la representante de la empresa, pero no la actora (documento 30 de ésta, a folio 241).

DÉCIMO.- El 15 de junio de 2018, Consuelo remitió a la actora una carta en oposición a la de ésta sobre sus funciones (documentos 25 a 27 de la demandante, a folios 236 a 238).

UNDÉCIMO.- El 22 de junio de 2018, la entidad demandada entregó a la actora una carta de despido disciplinario, de dicha fecha de efectos (documento 31 de la demandante, a folios 242 y 243).

Por parte de la entidad, firmó la carta de despido Consuelo, con Documento Nacional de Identidad NUM003, invocando el artículo

54.2 párrafo D del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 67.1, apartado c del Convenio Colectivo aplicable.

DUODÉCIMO.- En la carta de despido, tras efectuar las imputaciones, la entidad afirmó: 'No obstante lo anterior, la dirección de la empresa asume que las faltas cometidas por usted y que se imputan en la presente comunicación están prescritas a todos los efectos, por el simple transcurso del tiempo. Por consiguiente, la dirección de la empresa asume la improcedencia del despido que se le notifica y con efectos del día de hoy y, en consecuencia, pone a su disposición en este acto el importe de la indemnización correspondiente a la calificación del despido reconocida y que asciende a la suma de 19750,24 €, una vez practicada la correspondiente retención por IRPF del total bruto que le corresponde en concepto de indemnización por despido improcedente de 20392,61 €.

A mayor proveer, también se le pone a su disposición en este acto la liquidación de partes proporcionales y vacaciones, así como sus emolumentos salariales hasta el día 22 de junio de 2018, mediante cheque por importe de 997,59 euros netos, correspondientes a un bruto de 1103,47 euros. En caso de negarse a recoger los cheques, firmando prueba de entrega por parte de la empresa, se le hace saber que se le facilitará el importe de los mismos mediante transferencia bancaria en la cuenta habitual donde hasta la fecha venía percibiendo la nómina, en el plazo de 48 horas laborables a partir de la entrega de la presente comunicación'.

DECIMOTERCERO.- Se dan por reproducidos los justificantes de pagos a la actora que se mencionaban en la carta de despido (documentos 33 a 37 de la demandante, a folios 244 a 248).

DECIMOCUARTO.- La actora no está afiliada a sindicato alguno.

DECIMOQUINTO.- El 28 de enero de 2019 se extendió informe de médico de familia de Cubelles constatando que la actora fue atendida de un cuadro de ansiedad el uno de junio de 2018 y el 2 de agosto de 2018 y se inició tratamiento con ansiolítico que se mantenía (documento 38 de la demandante, a folio 249).

DECIMOSEXTO.- Se dan por reproducidos los correos electrónicos de los documentos 40 a 67 de la demandante, a folios 251 a 278.

DECIMOSEPTIMO.- El 31 de enero de 2007, la actora dimitió de la junta directiva de la entidad demandada, por incompatibilidad con su trabajo (documento 4 de la parte demandada, a folio 308).

DECIMOCTAVO.- Se dan por reproducidos el diploma de coordinadora de la actora de 2008 y sus nóminas de junio de 2007 a mayo de 2018 (documentos 5 y 6 de la parte demandada, a folios 311 a 322).

DECIMONOVENO.- El 13 de noviembre de 2017, el monitor Silvio remitió correo electrónico a la presidenta del AMPA sobre el trato que la actora dispensaba a los monitores (documento 7 de la parte demandada, a folios 323 y 324).

VIGÉSIMO.- La trabajadora Bárbara estuvo de baja entre el 29 de mayo de 2017 y el 18 de octubre de 2017(documento 8 de la parte demandada, a folio 325).

VIGESIMOPRIMERO.- El 29 de septiembre de 2017, la actora remitió a la gestoría de la entidad un correo electrónico del tenor literal siguiente (documento 10 de la parte demandada, a folio 329):

'Buenos días Bárbara, tal a partir del lunes empiezan las extraescolares así que procedemos a nuevas altas:

A partir del día 2/10/17

Almudena (lunes/martes/miércoles y jueves una h. diaria, de 16.30h a 17.30h). Urbano (lunes y miércoles una h. diaria, de 16.30h a 17.30h.)

Ariadna (lunes y miércoles una h. diaria, de 16.30h a 17.30h.) Jesús Manuel (martes y viernes una h. diaria, de 16.30h a 17.30h)

A partir del 16/10/17 Belinda (martes y jueves una h. diaria, de 16.30h a 17.30h). También comentarte que Carla, a partir de octubre va a estar una h. más diaria, por favor mira a ver cómo se puede poner, si como hora complementaria, o veas qué se puede poner.'

VIGESIMOSEGUNDO.- El jueves 5 de octubre de 2017, a las 11.30, la actora remitió a la gestoría de la entidad demandada correo electrónico del tenor literal siguiente (documento 11 de la entidad demandada, a folio 330):

'Buenos días Bárbara,

A partir del lunes se incorporará una nueva monitora, para cubrir una baja. Por lo tanto la fecha de inicio 9/10/17, pero la de finalización no la sabemos. Ya estuvo trabajando con nosotras, pero igualmente te mando todos sus datos'. Seguidamente incluyó la fecha de nacimiento, dirección y número de Seguridad Social de Sagrario.

VIGESIMOTERCERO.- Se dan por reproducidos los contratos de trabajo de Sagrario en la entidad demandada, entre los que figura el mencionado, que no firmó la presidenta de la entidad (documento 12 de la parte demandada, a folios 332 a 335).

VIGESIMOCUARTO.- El 20 de julio de 2018, la actora interpuso papeleta de conciliación, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra las partes luego demandadas.

El 8 de agosto de 2018, a las 13.40 horas, se celebró dicho acto, con el resultado de: Intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

VIGESIMOQUINTO.- El 28 de septiembre de 2018, Clemencia y Consuelo, por sí y en representación de la entidad demandada, remitieron escrito al Servei de Conciliacions Individuals, solicitando ser citadas de nuevo al acto de conciliación, por haber estado el colegio cerrado cuando se remitió la citación anterior (documento 22 de la parte demandada, a folio 377).

VIGESIMOSEXTO.- El 2 de octubre de 2018, el citado Servei contestó a las anteriores en el sentido de que esas demandadas habían sido debidamente citadas de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, a la dirección que constaba en la papeleta de conciliación; que las citaciones fueron devueltas por la oficina de correos con la anotación de 'no retiradas de la oficina'; y que no era procedente un segundo acto de conciliación (documento 23 de la parte demandada, a folios 378 a 382).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado el oportuno traslado, ambas impugaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso:

No conforme la parte actora, ni la empresa demandada con el fallo de la sentencia, ahora, los dos interponen el presente recurso y lo hace por los siguientes motivos:

-Trabajadora: Solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia por vulneración de la garantía de la indemnidad y por incongruencia por error en el cálculo de la indemnización del despido; por vía de la revisión de los hechos probados, reclama la modificación de los hechos 1º, 21º, 22º, y que se añada un nuevo al relato; y a través del apartado de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 24 por vulneración de la garantía de la indemnidad.

-Empresa: En el apartado de revisión de los hechos, solicita la alteración de los hechos probados 1º, 2º, 8º, que se añada un nuevo hecho. Por vía la censura jurídica denuncia la infracción del art. 85LRJS en relación con la ampliación de la demanda llevada a cabo en cuanto a la antigüedad, y en otro motivo, la infracción de la doctrina jurisprudencia que no cita por haber vulnerado 'el criterio de solución de continuidad' (doctrina unidad esencial del vínculo).

Los recursos han sido respectivamente impugnados tanto por la empresa como por la trabajadora.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

A la vista de que el recurso de la trabajadora se aparta de toda forma, y que mezcla el contenido de los apartados a) y c) del art. 193 de la LRJS, reclamando la nulidad de la sentencia sobre la base de la vulneración de la garantía de indemnidad y error en el cálculo de la indemnización que recoge el fallo, nos vemos en la obligación de hacer las siguientes precisiones con el objeto de resolver ordenadamente este recurso. De las dos cuestiones que se plantean ninguna puede ser la causa a través de la cual esta Sala pueda justificar la nulidad de la sentencia y aún menos la reposición de los autos a un momento anterior a dictarse la misma. La razones son claras por un lado, porque el examen sobre si se ha vulnerado la garantía de la indemnidad corresponde al ámbito del examen del derecho, apartado c) del art. 193 de la LRJS y no al a) como se ha propuesto, y si bien, la consecuencia puede ser la declaración de la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de protección del derecho de todo trabajador a reclamar sus derechos frente al empresario sin que por ello pueda ser represaliado, dicha declaración no lleva aparejada la nulidad de la sentencia; por otro, porque el actor no solicita en su suplicó la nulidad de todo lo actuado sino simplemente la nulidad del despido. Criterio que también debemos aplicar a la segunda de las cuestiones que se plantean en tanto que el objeto de la impugnación reside en un error en el cálculo de la indemnización, y por ello, al ser esta una cuestión jurídica que no puede conllevar la nulidad de la sentencia salvo que no tengamos suficientes elementos de hecho para resolverla, debe ser resuelta en el apartado del examen del derecho. En definitiva, las dos referidas cuestiones se resolverán en este recurso a través del apartado de censura jurídica.

Es cierto que también alega la actora que la sentencia es incongruente, y esta cuestión sí podría ser una infracción que deba ser resuelta a través del apartado a) del art. 193 de la LRJS, pero al anudarla al cálculo de la indemnización debe ser examinada conjuntamente con esta, en buen entendido de que si se apreciase la nulidad del despido, no haría falta entrar a resolver la segunda cuestión por cuanto la nulidad conlleva la readmisión obligatoria sin abono de indemnización alguna.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados:

Por una razón de orden expositivo aquí también examinaremos la modificación del hecho primero propuesta por cada una de las partes, para después, proceder a analizar el resto de las modificaciones que no son coincidentes, y por último los dos añadidos que se pretende incorporar 'ex novo' al relato que tanto la actora como la demandada han solicitado que se incluya en el relato histórico.

i) Con relación al hecho primero, la trabajadora recurrente propone que se modifique la categoría profesional y la antigüedad de tal forma que pase a ser la del jefe de departamento y no de coordinadora, y la antigüedad del 1.09.2001 y no la del 12.09.2006. Por parte de la empresa se solicita que se mantenga la categoría y se modifique la antigüedad fijándose el 1.09.2007.

La parte actora acude a la testifical que ya fue valorada por el Juzgado y que aquí no tiene virtualidad alguna revisora. Por su parte, la empresa solicita igual revisión pero no alega documento alguno en que apoyarla, por lo cual, debe permanecer la antigüedad que recoge la sentencia al no poder apreciar la existencia de error valorativo que la Sala este obligada a modificar.

Por lo que respecta a la categoría profesional, la parte actora con base en el convenio colectivo solicita que se considere que las funciones que realizaba eran las de jefe de equipo con base en los folios 232 a 235. Petición que también debemos rechazar por cuanto de los documentos que se citan no es posible llegar a la conclusión que la categoría de la trabajadora es otra diferente a la reconocida por el Juzgador, y además la institución de revisión no permite corregir este tipo de errores sino únicamente los que puedan ser apreciados sin tener que realizar ningún tipo de interpretaciones o valoraciones, y en este caso, para alcanzar el éxito de la revisión que nos propone sería necesario no solo hacer una valoración jurídica de dichos documentos sino de toda la prueba, ya advertimos que si lo hiciéramos, el resultado alcanzado no podría ser diferente al que llegó el Juzgado, por cuanto no consta acreditado que hiciera las labores como jefe de equipo.

ii) Siguiendo el orden que recoge el relato, ahora examinaremos la revisión del hecho octavo postulado por la empresa. La empresa quiere corregir con base en los folios 231 a 235 la fecha en que remitió la actora el burofax, la sentencia señala que fue el 28 de mayo 2018 y la empresa el 11 de junio de 2018. Examinando dichos documentos se puede apreciar la existencia del error que se pretende modificar en cuanto que el burofax fue enviado al 11.05.2018. Por consiguiente, a partir de ahora la fecha que debe figurar es la que postula la empresa.

iii) La actora postula la revisión del hecho vigesimoprimero para lo cual ofrece darle el contenido que recoge el folio 16 vuelto de este rollo de suplicación y que aquí damos íntegramente por reproducido. Ofrece el acta del juicio para conseguir su alteración, y los folios 257, 259, 346 y 347 de estos autos. Petición que debe ser rechazada pura y simplemente porque estando relacionado este hecho con las faltas que se le imputan en la carta de despido, y habiéndose reconocido que están prescritas por la empresa ningún efecto ni valor pueden tener para alterar el fallo de la sentencia impugnada. De todas las formas no esta de más recordar que el acta del juicio no es documento que sirva para revisar los hechos probados.

iv) La actora también propone la revisión del hecho vigesimosegundo, para que se precise que el correo electrónico lo envío desde 'el correo electrónico del AMPA', petición que hace con referencia al folio 330, pero que no puede ser acogida por su nula relevancia para resolver la cuestión controvertida o en su caso para cambiar el sentido del fallo de la sentencia impugnada.

vi) También la actora propone que se añada un nuevo hecho al relato que con referencia a los folios 43 vuelto, y 44, y al que se debería dar el siguiente contenido: ' En el acta de reunión de la junta celebrada en fecha 10 de abril de 2018 se recoge lo siguiente: Se decide que el casal de verano se va a subcontratar con Activa, la oferta nos parece innovadora y puede ser muy positiva para los alumnos ya que cambiar de monitores, teniendo en cuenta que el año pasado el casal fue realizado y coordinado por Carla, y alguna monitora y la comida o la compraban o la hacen ellos con el peligro que eso conlleva por si hubiera pasado algo como una intoxicación o temas de alergias no podemos cocinar y menos una coordinadora.'.

Añadido que como persigue determinar las funciones de la actora en relación con la categoría que dice que tiene, y que no hemos podido modificar por las razones antes expuesto, tampoco puede ser aceptado.

vii) La empresa de igual forma postula que se añada al relato un nuevo hecho al que se debería dar el siguiente contenido: ' Vigesimoséptimo: La actora presente Curriculum Vitae a la empresa online de colocación INDEED, con posterioridad a su despido en la demandada, reflejando en el mismo que empezó a prestar servicios para la demandada el 12.09.2006.' Petición, que por lo hemos resuelto en otro apartado de este fundamento no podemos aceptarla por cuanto esa antigüedad es que consta en la sentencia y aquí, al rechazar la revisión del hecho primero es la debe prevalecer a efectos de calcular la indemnización por despido.

CUARTO. - Censura jurídica:

i) Recurso de la trabajadora.

Se fundamenta en la petición de declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad. Esta garantía ( art.24 CE) protege frente a toda reacción empresarial derivada del ejercicio de acciones judiciales ( SSTC 7/93 y 14 /93 de 8 de enero), incluida la modificación de condiciones de trabajo ( SSTC 125/08, 128/02); y el alcance de la protección no se limita al ejercicio estricto de acciones judiciales, sino que alcanza a los actos previos y preparatorios exigidos para su ejercicio, como denuncias formuladas contra las empresa ( STC 198/01 de 4 de octubre ( RTC 2001, 198 ) ); o una carta del abogado del trabajador dirigida a la empresa, como sostiene la STC 55/04 de 19 de abril , que amplía la protección de la garantía de indemnidad a reclamaciones de carácter extrajudicial previas, como la carta que el abogado del trabajador pueda remitir a la empresa instando la resolución del conflicto laboral existente entre las partes.

En el supuesto enjuiciado, la actora considera que su despido fue un acto de represalia frente al hecho de reclamar a la empresa que le restituyesen en sus funciones. Pero del modificado hecho octavo, y del resto de los hechos y fundamentos de derechos con igual valor no alterados, lo único que se puede apreciar es que a la actora por decisión de la Junta le fueron modificadas sus condiciones de trabajo el 8.12.2017, y no es hasta el día 11.6.2018, cuando presenta dicha reclamación, y además lo fue una vez que ya se le había notificado la extinción de su contrato de trabajo por escrito de 7.06.2018, y se puso a su disposición la liquidación y una carta de baja voluntaria. A falta de otro dato esa comunicación amparada en el art. 49.1.c) del TRLET fijó sus efectos de la extinción el día 22.06.2018, las razones que más tarde llevaron a la empresa a tomar la decisión de despedirla el último día de trabajo tienen difícil encaje en el hecho de que la actora reclamase la reposición de sus condiciones de trabajo, salvo que conociera o previera que iba a ser despedida el último día de la temporada de trabajo, y de forma defensiva reclamase la restauración de sus condiciones. Presunción que es la que llegó el Juzgado, aunque no lo explicase como corresponde, y encuentra su justificación en una circunstancia que la parte recurrente olvida, y es que no ha explicado por qué envió un burofax a la empresa el día 11.6.2018, sin haber reclamado que se le restaurase sus condiciones de trabajo previamente a la Junta Directiva, y por qué impugnó la modificación seis meses después de haberla sufrido y cuando su derecho ya había caducado. Como la Sala no encuentra la respuesta a esa pregunta a través de la sentencia, a la única conclusión que puede llegar es que la reclamación fue defensiva.

A partir de la anterior premisa, no habiéndose acreditado los necesarios de que el despido tuviere alguna relación con la reclamación sino por lo que se puede deducir más bien con la existencia de un conflicto latente entre la actora y la empresa y frente al cual no hizo nada, ahora, como recoge la sentencia impugnada es imposible apreciar la vulneración denunciada.

Otra cuestión es si la indemnización por despido improcedente tal y como consta en el fallo de la sentencia estuviere correctamente calculada, y en este sentido, hay que señalar que fue incorrectamente calculada, por lo que le corresponde percibir por dicho concepto la suma de 22.533,85€, y no los 19.750,24€ que consta en el fallo de la sentencia, y en consecuencia, procede estimar en parte el recurso y condenar a la empresa a abonar la diferencia entre la cantidad que el trabajador ya recibió en su día 20.392,61€ brutos (19.750,24€ netos) y la que ahora fijamos de 22.533,85€.

ii) Recurso empresa.

-Con relación a la infracción del art. 85 de la LRJS, debemos coincidir con el Juzgador de instancia que el simple hecho de cambiar la fecha de la antigüedad en el juicio no puede considerarse una modificación sustancial del contenido de la demanda que afecte a su derecho de defensa ni que dicha alteración coloque a la recurrente en una situación de indefensión en tanto que en la demanda ya se indicaba que la actora tenía una antigüedad del 1.9.2002, y no la que ahora se indica de 1.09.2007, y por ello, la empresa debió venir preparada al juicio para defender la que aquí de nuevo se reitera.

-Respecto a el cómputo de la antigüedad se denuncia infringida la doctrina jurisprudencial, aunque sin citarla, por lo que ya desde este momento deberíamos desestimar el recurso por incumplir con los requisitos que prevé el art. 196.2 de la LRJS. Ahora bien, como lo que parece es que considera que no se puede aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo. Constando acreditado -hecho segundo de los probados- que la actora suscribió su primer contrato el 12.09.2006 y que este fue un contrato de duración determinada por circunstancia de la producción con una duración coincidente con el curso escolar 2006/2007, si sin solución de continuidad firmó el 1.9.2007 al inicio del curso 2007/2008 otro contrato, esta vez como trabajadora fija discontinua y a partir de ahí el contrato se fue prorrogando hasta su extinción el 22.06.2018, es evidente que no se puede apreciar la rotura del vínculo que ahora en su recurso defiende. Al margen de que el primero de los contratos fuese o no ajustado a derecho, lo cierto y verdad es que la única interrupción que se produjo es la que coincide con el final del curso, computando obviamente las vacaciones a las que tenía derecho la trabajadora, por lo que la interrupción no superó los 30 días o algunos más si tomamos como referencia el final del curso, que suele coincidir con la tercera semana del mes de junio.

En el sentido anterior existe una doctrina muy consolidada contenida entre otras sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21.09.2017, Recud 2764/2015, que citando otras como las de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004), 17 diciembre 2007(rcud. 199/2004), 18 febrero 2009(rcud. 3256/2007) y 17 marzo 2011(rcud. 2732/2010), que deja claro que: ' En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/200 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6201) (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec.1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional ...'

En definitiva, que la decisión del Juzgado de instancia fue ajustada a derecho por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia salvo en cuanto a la indemnización que será la que hemos establecido en este recurso al estimar en parte el recurso de la actora.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por AMPA ESCOLA PÚBLICA CHARLIE RIVEL, y estimar en parte le recurso de Carla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, en fecha 5 de octubre de 2020, autos núm. 660/2018, seguidos a instancia de Carla frente a la AMPA ESCOLA PÚBLICA CHARLIE RIVEL y Fogasa y, en consecuencia, revocando en parte la sentencia se condena a la empresa a que abone a trabajadora la diferencia de 2.141,24€ brutos entre la indemnización por despido improcedente ya percibida (20.392,61€ brutos, 19.750,24€ netos) y la que esta sentencia ha fijado de (22.533,85€ brutos).

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por AMPA ESCOLA PÚBLICA CHARLIE RIVEL, supone que, una vez sea firme esta resolución, pierda el depósito constituido para poder recurrir y la cantidad importe legal de la condena, también deberá hacer frente a las costas causadas a la parte acora por la intervención de su letrado en esta fase del procedimiento, las cuales prudencialmente fijamos en 500€.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.