Sentencia Social Nº 2741/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4414/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0002631

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004414 /2015-MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000671/2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Roman

ABOGADO/A:MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO

PROCURADOR:IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan María

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, CRISTINA GOLDAR SOTO

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004414/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María José Quinteiro Quinteiro, en nombre y representación de Roman , contra la sentencia número 160/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000671/2013, seguidos a instancia de Roman frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan María , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Roman presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan María , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 160/2015, de fecha veintiuno de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre de 2011 el trabajador D. Juan María , DNI n° NUM000 , prestaba servicios para la empresa MANUEL MOSQUERA GARCÍA^ cuando sufrió un accidente de trabajo en una obra en construcción en el lugar de Igrexa n° 10, Parroquia de Sixto, término municipal de Dozón, Pontevedra./ SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba colocando unas viguetas en una obra de construcción, obra formada por seis columnas de unos 5 metros de altura sobre las que se encontraban apoyadas tres vigas maestras y, entre estas, varias viguetas. El trabajador se encontraba situado encima de una de las cerchas de unos 20 cm. de diámetro, en equilibrio, y estaba trabajando sobre la viga maestra de la izquierda, colocando la cuarta vigueta que se apoyaba sobre la viga maestra central, e izquierda, y fue desde este lugar desde el que, se precipitó al suelo al perder el equilibrio cuando trataba de sujetar la cadena que ataba la vigueta que debía colocar y que estaba siendo elevada desde el camión grúa que se encontraba debajo de la estructura. Al caerse al suelo el trabajador se golpeó la cabeza, quedando en posición decúbito supino, inconsciente y respirando./ TERCERO.- La obra que se estaba realizando carecía de estudio básico de seguridad y salud dado que se había solicitado para su realización una licencia de obra menor, licencia que fue otorgada por el Ayuntamiento de Dozón.

En la referida obra se había colocado una línea de vida, formada por una cuerda de algo más de 20 mm de diámetro colocada encima de la cercha, cuerda que se sustentaba en los extremos por medio de unas varillas de aproximadamente un metro de longitud y 32 mm de diámetro, varillas que estaban insertadas en la cercha en un tubo de PVC a tal efecto embebido en el hormigón de la cercha. La cuerda carecía de certificación CE como cuerda para uso como equipo de protección individual o. línea de vida. Asimismo, no se habían realizado Los oportunos cálculos por técnico competente para garantizar que dicha línea de vida reuniese las condiciones de seguridad necesarias./ CUARTO.- En el momento del accidente el trabajador llevaba puesto el arnés de seguridad pero no lo tenía anclado a la línea de vida instalada en la obra, encontrándose los mosquetones de enganche cerrados con el seguro. Cuando se personó la patrulla de la Guardia Civil en el lugar de los hechos, el trabajador se encontraba tirado en el suelo en posición decúbito supino y sin casco, encontrándose a su lado un casco en el que no se aprecian daños en su zona exterior. No se había instalado en la obra ninguna medida de protección colectiva (barandillas, escaleras, redes, etc.)./ QUINTO.- A consecuencia del accidente el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 7 de septiembre de 2011 hasta el 27 de febrero de 2012, ascendiendo la cuantía de la prestación económica de IT a 5697,80 euros. Asimismo, posteriormente fue declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez al presentar el siguiente cuadro clínico residual: TCE, contusión frontal, coma, lesión axonal difusa./ SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción (acta n° I 362013000017761) en la que se imputa a la empresa MANUEL MOSQUERA GARCÍA una falta grave del art. 12.16 f) de la LISOS , proponiendo como sanción multa grave en grado medio (dada la gravedad de los daños sufridos por el trabajador) por importe de 8.196 euros. Asimismo la Inspección de Trabajo propuso un recargo de prestaciones del 40%./ SÉPTIMO.- La Dirección Provincial del INSS inició expediente administrativo encaminado a la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en fecha 11 de junio de 2013 dictó resolución imponiendo a la empresa 'Manuel Mosquera García' un recargo de prestaciones del 40%./ OCTAVO.-La empresa interpuso reclamación previa frente a la anterior resolución, reclamación que fue desestimada en fecha 23 de julio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Roman contra D. Juan María e Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roman formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado tercero,para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'TERCERO.- La obra que está realizando no le era exigible el proyecto y, por tanto, la elaboración de estudio básico ni plan de seguridad, al tratarse de una obra de escasa entidad constructiva, de acuerdo con lo establecido en el art. 2.2a) de la Ley 38/1999 , de la edificación y se había solicitado para su realización una licencia de obra menor, licencia que fue otorgada por el Ayuntamiento de Dozón.

En la referida obra se había colocado una línea de vida, formada por una cuerda de algo más de 20 mm. De diámetro colocada encima de la cercha, cuerda que se sustentaba en los extremos por medio de unas varillas de aproximadamente un metrode longitud y 32 mm de diámetro, varillas que estaban insertadas en la cercha en un tubo de PVC a tal efecto embebido en el hormigón de la cercha.

La cuerda utilizada para este sistema de protección individual es la que se usa para la construcción in situ de sistemas de redes anti caídas, con certificado de conformidad, que no marcado CE ya que no existe para este tipo de cuerdas, con la norma europea UNE 1263:2004-1, y con un grosor de 16 mm, material poliéster, y carga de rotura 4.300 Kg. A esta cuerda se sujetan los mosquetones del arnés del que disponen los trabajadores'.

Se ampara en la documental obrante a los folios 534, 521 a 533, y 66 a 77.

La pretensión se rechaza tal como se formula tiene un carácter conclusivo-valorativo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente. Y este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000 487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

2º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'CUARTO.- En el momento del accidente el trabajador llevaba puesto el arnés de seguridad pero no lo tenía anclado a la línea de vida instalada en la obra, encontrándose los mosquetones de enganche cerrados con el seguro.

El trabajador con la categoría de oficial 1ª tenía una amplia experiencia en estos trabajos habiendo recibido varios cursos de formación en prevención de riesgos laborales.

Debido m la configuración del lugar hubo que colocar el camión debajo de la obra impidiendo el uso de plataformas, redes, andamios u otra medida colectiva de seguridad, por falta de espacio.

La guardia civil se personó en el lugar de los hechos al poco tiempo de haber sucedido el siniestro.

Se ampara en la documental obrante a los folios. 27 a 28. 527, 548,549 y 70 a 77. siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y los términos en que se formula la revisión, contiene valoraciones jurídicas de la parte, no simple constatación de hechos, rechazándose como expresamos los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente. Por todo ello no se accede a la pretendida revisión.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega valoración exclusiva del acta de la inspección de trabajo, y además infracción además del art. 2.2 de la Ley 38/1999 sobre ordenación de la Edificación, art 4 RD 1627 /1997 sobre la obligatoriedad del estudio de seguridad y salud. Y noma 3.b parte c) del anexo IV del RD 1627/1997 . Y cita de sentencia penal.

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2-1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482]). Criterio ratificado por la STC 158/1985 de 26 noviembre (RTC 1985158), al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1994 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual ( SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]). Y Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 1969 1912) puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233]);

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862416]);

c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 , Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 );

y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 (RCL 19852683) OIT ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Cataluña 7 febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 ).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 1991 6539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

TERCERO.- El recurrente formula su oposición en sede jurídica, haciendo una particular interpretación de la prueba practicada, considerando la inexistencia de culpa de la empresa, por imposibilidad de utilizar medidas colectivas de seguridad, considerando suficientes las medidas individuales acreditadas, así como en que no era necesario proyecto de obra y estudio de seguridad de conformidad con la normativa que cita, al tratarse de una obra menor.

La sentencia, se pronunció de forma clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ella las valoraciones pertinentes sobre todo el material probatorio aportado y practicado en el acto de juicio. El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

CUARTO.- El accidente se produjo cuando el trabajador estaba colocando unas viguetas en una obra de construcción, obra formada por seis columnas de unos 5 metros de altura sobre las que se encontraban apoyadas tres vigas maestras y, entre estas, varias viguetas. El trabajador se encontraba situado encima de una de las cerchas de unos 20 cm. de diámetro, en equilibrio, y estaba trabajando sobre la viga maestra de la izquierda, colocando la cuarta vigueta que se apoyaba sobre la viga maestra central, e izquierda, y fue desde este lugar desde el que, se precipitó al suelo al perder el equilibrio cuando trataba de sujetar la cadena que ataba la vigueta que debía colocar y que estaba siendo elevada desde el camión grúa que se encontraba debajo de la estructura. Al caerse al suelo el trabajador se golpeó la cabeza, quedando en posición decúbito supino, inconsciente y respirando.

La sentencia de instancia considero que debió el empleador extremar precauciones a través de la adopción de medidas de protección colectivas e individuales, medidas éstas que en modo alguno adoptó, por cuanto con relación a las colectivas hay que decir que omitió por completo las mismas (plataformas, redes, etc.), no resultando debidamente acreditado que dichas medidas no se pudiesen adoptar por la propia sistemática de trabajo, como así se sostiene en la demanda, al estar situado debajo de la estructura el camión-grúa que proporcionaba las viguetas, pues quizás lo que debía haber-previsto el empresario, si hubiese actuado con la diligencia de un prudente empleador, era otra sistemática de trabajo, sistemática cuya posibilidad ni siquiera fue negada por el perito que declaró a instancia de la propia empresa, el cual llegó a decir que si hubiese habido un estudio básico de seguridad a lo mejor el camión no tendría que estar allí, no siendo admisible que la empresa alegue que si no había estudio básico de seguridad y salud era porque se trataba de una obra menor, lo cual es ciertamente discutible pues a la vista de las fotografías obrantes en autos cabría pensar que estamos en presencia de una obra nueva, como así se constata también en el informe de investigación efectuado por el ISSGA, en donde se refiere que 'según las conversaciones mantenidas con el promotor de la obra, el galpón al que se refiere la licencia es el que sigue actualmente anexo a la nueva edificación, siendo la nave en construcción totalmente nueva'.

Pero aún cuando no fuese así y realmente estuviésemos en presencia de una obra menor en la que no fuese posible la adopción de medidas de seguridad colectivas, entonces el empresario debería velar por la plena efectividad de las medidas de seguridad individuales adoptadas, circunstancia ésta que evidentemente no se produjo, por cuanto no consta que el trabajador llevase casco en el momento del accidente, además el trabajador no tenía anclado el arnés a la línea de vida, siendo obligación del empresario no sólo proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados sino también velar por el uso efectivo de los mismos, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa aún cuando el propio empresario estaba presente y trabajando con el operario accidentado, lo que viene a poner de manifiesto su falta de atención y de exigencia para que los trabajadores usasen debidamente.

Por todo ello la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, resulta ajustada a derecho. Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandante, contra la sentencia de fecha 21/04/2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra , en autos 671/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.