Sentencia SOCIAL Nº 2741/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2335/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2335/17
Recursos de Suplicación - 002335/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2741 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002335/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000646/2016, seguidos
sobre Conflicto Colectivo, a instancia de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL
PAIS VALENCIANO, representada por el Letrado D. Manuel Navarro González, contra BRICORAMA IBERIA
SL, representado por el G.S. D. Daniel Bonet López, y UNION GENERAL DE TRABAJADORS (UGT),
representado por la Letrada Dª Alejandra De Oyagüe Collados, y en los que es recurrente BRICORAMA
IBERIA SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO las EXCEPCIONES DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN formuladas por BRICORAMA IBERIA S.L., debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de Conflicto Colectivo promovida por CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBERAS DEL PAÍS VALENCIANO (C.S. CCOO PV), frente a BRICORAMA IBERIA S.L., y debo declarar y declaro que la empresa demandada debe reponer íntegramente a los trabajadores en los mismos derechos y condiciones que venían disfrutando desde el inicio, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Que el presente conflicto Colectivo afecta a la totalidad de trabajadores de la empresa demandada, BRICORAMA IBERIA, S.L., del centro de trabajo de la localidad de Finestrat (Alicante).



SEGUNDO.-Que el objeto social de la empresa demandada, que inició su actividad el día 01.01.04, es el siguiente: Venta de artículos de Ferretería, bricolaje, materiales de construcción, papelería, librería, así como los artículos accesorios y auxiliares de los anteriores. Su actividad es 'Comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio en establecimientos especializados'. En el Informe de Cotización aparece como actividad comercio al por menor de ferretería.

TERCERO.-Los trabajadores del centro de trabajo de Finestrat venían prestando sus servicios para la empresa BRICOKING S.A., recibiendo comunicación de fecha 12.01.16 de siguiente tenor: ' Por la presente ponemos en su conocimiento que a partir del día 13.01.16 la sociedad BRICORAMA IBERIA S.L., con CIF numero B-47573159 se subrogará en todos los derechos y obligaciones que BRICOKING S.A. con CIF número A15914898 mantenía con usted. Es por ello que, como adjunto a esta comunicación, le entregamos liquidación por todos los conceptos devengados en dicha sociedad hasta el 12.01.16 '.

CUARTO.-El Convenio Colectivo de aplicación que regulaba las relaciones entre BRICOKING S.A., y los trabajadores del centro de trabajo de Finestrat es el del Comercio del Mueble, Cestería y Artículos de Mimbre y Junco (nº Código 99002405011982), suscrito por representantes de la Asociación Provincial del Comercio de Muebles y afines y las centrales sindicales UGT y CCOO. En su artículo 1 que regula el ámbito territorial, funcional y personal establece que ' El presente Convenio Colectivo de Trabajo es de aplicación en todo el territorio de la provincia de Alicante, y sus preceptos obligan a todas las empresas y centros de trabajo de la actividad exclusiva o principal del 'Comercio de Muebles, Cestería y Artículos de Mimbre y Junco'. Se regirán por este convenio todos los trabajadores que presten los servicios en las empresas afectadas por el mismo, cualquiera que sea su categoría profesional, sin más excepciones que las señaladas en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores '. En su artículo 2, vigencia, establece que tendrá una vigencia de dos años y se considerará en vigor desde el día 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013. Hasta tanto no se logre acuerdo de Convenio que lo sustituya, se mantendrán vigentes tanto las cláusulas normativas como las obligaciones del presente. El art. 4, regula la rescisión, revisión y prórroga. La comisión negociadora del CC del Comercio del Mueble, Cestería y Artículos de Mimbre y Junco 2016, por parte sindical está constituida por CCOO PV y UGT PV.

QUINTO.-La empresa demandada BRICORAMA IBERIA S.L., remitió comunicación de fecha 13.01.16, a cada uno de los trabajadores, del siguiente tenor: ' El motivo del presente escrito es para comunicarle que, a partir del próximo 13 de enero de 2016, pasará a prestar sus servicios para esta mercantil BRICORAMA IBERIA S.L.) con motivo de la compra de la tienda en la que usted trabaja; lo que ha dado lugar a la subrogación de los contratos de trabajo suscritos, todo ellos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/95 , Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y por tanto, manteniendo los derechos y obligaciones laborales de los que disponía en la mercantil BRICOKING, S.A. En consecuencia, se respetarán todas las condiciones laborales y económicas que venía VD. Disfrutando con dicha empresa, por lo que no existirá modificación alguna de sus relaciones laborales '.

SEXTO.- Los trabajadores del Centro de trabajo de Finestrat recibieron escritos de la empresa demandada fechados a 14.03.16 de acuerdo de modificación contractual suscrito entre BRICORAMA IBERIA S.L. y cada uno de los trabajadores, que aportados por la empresa demandada como doc. nº 13 a su ramo de prueba se dan íntegramente por reproducidos, recogiéndose en el acuerdo primero 'Que con efectos 01.03.16 la retribución el trabajador pasa a estar regulada según el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de ámbito estatal'. En el acuerdo segundo se modifica el sistema de remuneración a percibir por cada uno de los trabajadores con efectos de 01.03.16, y según detalle expuesto en cada uno de los escritos. No consta la fecha en que dicho documento ha sido entregado a los trabajadores. Ningún trabajador suscribió dicho documento. SÉPTIMO.- Consta acta de Elecciones a representantes de los trabajadores de la empresa BRICOKING S.A., de fecha 30.12.15, con un total de 14 trabajadores, en la que se recoge como Convenio aplicable a los trabajadores del centro, el de Comercio del Mueble, siendo la única candidatura de CCOO. OCTAVO.-Los trabajadores del centro de trabajo de Finestrat dirigieron a la empresa demandada comunicación de fecha 07.06.16, en la que le notifican que debido a que la empresa ha solicitado verbalmente a los trabajadores la asistencia al puesto de trabajo en la apertura de los domingos, y ya que el convenio de aplicación es del Comercio del mueble, cestería y artículos de mimbre y junco de la provincia de Alicante, en su artículo 18 sobre jornada laboral, dice que la jornada será de 40 horas semanales de lunes a sábado, consideran que el trabajo en domingo supone la realización de horas extraordinarias de carácter voluntario, manifestando la no voluntariedad de realizar dichas horas extraordinarias. La empresa contestó mediante escrito fechado a 23.06.16, que aportado por la actora como doc. nº 8 a su ramo de prueba se da por reproducido. NOVENO.-Que porResolución de 8 de abril de 2013, dela Dirección General de Empleo se registró y publicó el Convenio Colectivo estatal de grandes almacenes, publicado en el BOE, nº 96, del día 22 de abril de 2013, suscrito por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) en representación de las empresas del sector, y por los sindicatos FAGSA Y FETICO en representación de los trabajadores. En su art. 1 regula el ámbito funcional, que se da por reproducido. DÉCIMO.- La empresa demandada tiene Centros de trabajo en distintas comunidades del territorio nacional. No consta cual sea el convenio colectivo que aplica en los otros centros de trabajo.DÉCIMO
PRIMERO.-Consta Convenio Colectivo provincial del Comercio del metal, código convenio 03000255011982, publicado en el BOE, nº 50, del día 13 de marzo de 2015, suscrito por las representaciones de Fempa y de las centrales sindicales CCOO y UGT, de aplicación en todo el territorio de la provincia de Alicante. En su art. 1 que regula el ámbito funcional, establece ' El presente Convenio, que ha sido negociado por FEMPA, UGT Y CCOO, es de aplicación a las empresas cuya actividad, exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto consista en la venta de cualquier clase de artículos, en cuya composición intervengan de modo principal o accesorios, elementos metálicos o derivados, bien sea el detall o al por mayor en nombre propio y/o de terceros, y que no estén afectados por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo. Elanexo I se establece, con carácter meramente enunciativo, una relación no exhaustiva de actividades económicas incluidas en el Convenio.

Asimismo, también será de aplicación a todas aquellas empresas que tradicionalmente vinieran rigiéndose por este Convenio.... '. Tendrá una vigencia de cuatro años desde el día 1 de enero de 2015, hasta el día 31 de diciembre de 2018. En el Anexo I, referido al comercio al por mayor y al por menor, se recogen como actividades incluidas en el ámbito de aplicación '...De artículos de ferretería, cuchillería, cubertería, utensilios metálicos, herramientas de mano, fumistería y fontanería y similares...'. DÉCIMO

SEGUNDO.-Se ha intentado la conciliación Previa ante el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana en fecha 28.07.16 con el resultado de SIN ACUERDO. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el mismo día de juicio.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada BRICORAMA IBERIA SL, habiendo sido impugnada la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por el Sindicato Comisiones Obreras, en nombre de los trabajadores del centro de trabajo de Finestrat de la empresa Bricorama Iberia SL pretendía que se declarase aplicable a dicho centro de trabajo el Comercio del Mueble, cestería y Artículos de Mimbre y Junco, por ser el que se venía aplicando cuando el empleador era la empresa Bricoking SA. La cual había vendido el centro de trabajo. La sentencia de instancia, estimando en parte el recurso declara que la entidad demandada debe reponer íntegramente a los trabajadores en los mismos derechos y condiciones que venían disfrutando desde el inicio, condenando a la empresa a estar y pasar por ésta declaración, pero sin declarar cual sería el Convenio aplicable al marco funcional de dicha entidad.

Contra dicha sentencia recurre en suplicación Bricorama Iberia SL a través de diversos motivos con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Como revisiones fácticas la de los hechos séptimo y octavo. En el primero de los citados para hacer constar, expuesto resumidamente, que el delegado de personal del centro de trabajo de Finestrat acudió a la Inspección de Trabajo para hacer constar que por escrito de fecha 14 de marzo del 2016 la empresa hizo entrega a cada trabajador de un comunicado donde se les indicaba que se les variaba su fecha de antigüedad, su retribución y distribución salarial a partir de marzo del 2016, y que en adelante les seria de aplicación el Convenio de Grandes Almacenes de ámbito nacional. En el hecho octavo para hacer constar que los trabajadores dirigieron la comunicación a que se refiere en fecha 7 de junio del 2016, y que la empresa les contestó en escrito fechado el 23 de Junio dirigido al delegado de personal.

Tales pretensiones revisoras tienen por finalidad establecer los hechos y las fechas, y se basan en los documentos a que se refieren contenidos en los folios 54 y 55, 159 y 160 y en los obrantes a los folios 47 a 67 y 161 a 257. La trascendencia de tales revisiones, según señala la propia entidad recurrente, es la de hacer constar las fechas en que les fue notificada a los trabajadores la modificación convencional y la puesta en marcha de las medidas referidas a la antigüedad, el sistema de retribución y distribución salarial, así como el posible trabajo en domingos, con la finalidad de que conste con claridad las fechas de las distintas comunicaciones, con la finalidad de que pueda apreciarse si se ha producido o no la caducidad de la acción.

Tales documentos se encuentran unidos a las actuaciones por lo que es innecesario que consten relatados con la concreción pretendida por la parte en los hechos probados, siendo necesario únicamente que la fecha de recepción conste, como así se hace en el hecho probado sexto, por lo que la sala estima innecesario, por falta de trascendencia, la ampliación o revisión de los hechos mencionados. No procede, por tanto, la revisión solicitada, sin perjuicio de valorar el contenido de los mencionados documentos en la valoración jurídica que corresponda en el apartado de las infracciones sustantivas.



SEGUNDO.- En un tercer y último motivo de recurso, y con el amparo procesal del apartado c) del precepto ya citado, se menciona cometida la infracción de los arts 59.4 del Estatuto de los Trabajadores , los arts 64.1 y 138.1 de la LRJS y diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, de las SSTS de 9.12.2013, rec. 85/13 ; 16.09.2014, rec. 251/13 ; 21.10.2015, rec. 289/13 ; 16.12.2014, rec. 263/13 ; y la de 12.01.2017, rec. 26/16 . Alega la empresa recurrente que la acción ejercitada por el Sindicato actor ha caducado pues se trata de un procedimiento de modificación de condiciones de trabajo, articulada por la vía del conflicto colectivo, al que deben aplicarse las reglas del art. 138.1 de la LRJS . El propio delegado de personal, que presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, manifiesta que la empresa ha presentado por escrito a todos los trabajadores, la comunicación fechada el 14 de marzo del 2016, no habiéndose denunciado otra fecha de recepción, por lo que, aunque se negaron a recepcionarlos, ello no impidió su conocimiento e incluso la actuación de su delegado ante la citada Inspección. Por ello entiende que la sentencia de instancia debió acoger la figura de la caducidad de la acción ejercitada, pues el 'dies a quo' debió iniciarse el 14 de marzo, o lo mas tarde el día 6 de abril, ambos del 2016, o incluso el 23 de Junio del mismo año en que la empresa se dirigió al delegado de personal exponiéndole que se iba a aplicar el nuevo Convenio con nuevas condiciones salariales.

No obstante, acepta la empresa que es cierto que no se ha seguido el procedimiento del art. 41 del ET , pero dado que el procedimiento a seguir es el señalado en el art 138 .1 de la norma procesal, debe aplicarse el mencionado plazo de caducidad, que en este supuesto ha sido ampliamente superado. Lo mismo entiende respecto a la innecesariedad del acto de conciliación.

Sin embargo, estima la sala de plena aplicación la doctrina recogida por la sentencia de instancia sobre cual deba ser el cómputo de la figura de la caducidad cuando la empresa ha dejado de seguir el procedimiento señalado por el art 41 del ET . Y ello porque el objeto de la modalidad procesal sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo implica que el cambio de dichas condiciones esté fundado en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de tal forma que sólo cuando el empleador adopta su decisión siguiendo el procedimiento que marca el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores puede quedar válidamente convalidado las consecuencias y efectos que en la norma se delimitan, cual sería la aplicación del plazo de caducidad previsto en el artículo 138.1 de la Ley de procedimiento laboral . Así, si se comprueba que no estando basada la modificación de las condiciones de trabajo, objeto de enjuiciamiento, en ninguna de las razones indicadas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , no cabe en consecuencia aplicar el régimen jurídico contenido en dicho precepto legal, ya que toda la normativa jurídica contenida para la impugnación de los acuerdos de empresa adoptados en el marco del artículo 41 aludido requiere, como presupuesto, que la medida se fundamente en alguna de las razones mencionadas en dicho precepto, pues en definitiva será el examen de su justificación o no de la razón invocada, lo que constituye el objeto de los eventuales procesos de impugnación.

En el presente supuesto la empresa alega como justificación de las modificaciones sustanciales, la necesidad de mantener la unidad de Convenio para todos sus centros de trabajo. Pero dicha alegación carece de virtualidad a los efectos de mantener la existencia de algunas de las causas que podrían atenderse como causas objetivas del artículo 41, que la entidad mercantil ni siquiera ha pretendido hacer valer. Por ello no procede atender a su pretensión de que sea declarada la caducidad de la acción ejercitada por el Sindicato Comisiones Obreras en nombre de los trabajadores del centro de trabajo de Finestrat perteneciente a la empresa Bricorama Iberia SL. Y no habiéndose planteada motivo alguno de fondo, procede el rechazo del motivo y por tanto, también del recurso planteado por dicha entidad, lo que nos lleva a dictar sentencia que confirme en su integridad la sentencia de la instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'BRICORAMA IBERIA SL', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de BENIDORM, de fecha 28 de febrero del 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIÁ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2335 DE 2017. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.