Sentencia SOCIAL Nº 2741/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4643/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0000722

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004643 /2016GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 146/2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Celso

ABOGADO/A:ALBA CAMPOS VAZQUEZ

RECURRIDO/S D/ña: Fausto

ABOGADO/A:ESTANISLAO DE KOTSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4643/2016, formalizado por la Letrada Dª ALBA CAMPOS VÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Celso , contra la sentencia número 297/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 146/2015, seguidos a instancia de D. Celso frente a D. Fausto , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Celso presentó demanda contra D. Fausto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- El demandante, D. Celso , ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para D. Fausto , con antigüedad de 02/08/2010, categoría profesional de Conductor, y un salario mensual bruto de 1.022,12 €, con prorrata de pagas extras./ 2°.- Con fecha de efectos de 31/08/2014 el demandante fue despedido, por causas disciplinarias. Dicho despido fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de los de esta ciudad, de fecha 02/03/2015 , dictada en autos del procedimiento por Despido n° 974/2014./ Por auto de fecha 22/05/2015, en autos del procedimiento de Ejecución de Título Judicial n° 72/2015, el Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña acordó, con dicha fecha de efectos, la extinción de la relación jurídico- laboral que vincula a las partes./ 3°.- La empresa demandada no abonó al trabajador la nómina del mes de agosto de 2014 ni la parte proporcional de las vacaciones correspondientes al año 2014./ 4º.- En fecha de 23/09/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Celso , en su propio nombre y representación, se presentó, DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Fausto a abonar a la demandante la cantidad de mil veintidós euros con doce céntimos (1.022,12 €) en concepto de salario del mes de agosto de 2014, cantidad que se incrementará con un interés del 10% y a abonar la cantidad de seiscientos ochenta y un euros con cuarenta céntimos (681,40€), en concepto de compensación por la parte proporcional no disfrutada de sus vacaciones del año 2014, y que asimismo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Fausto de los demás pedimentos frente a este deducidos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Celso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de mayo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 1022,12 euros en concepto de salario del mes de agosto y la cantidad de 681,40 euros en concepto de compensación por la parte proporcional no disfrutada de sus vacaciones del año 2014.y absolvió al demandado de las demás pedimentos frente a este deducidos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, en el segundo pretende revisiones fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado e que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; alegando en esencia que la actora propuso la práctica de prueba de los tickets diarios de septiembre de 2013 a agosto de 2014 del vehículo con licencia 419 mediante segundo otro si de la demanda, admitiéndose la prueba y acodándose requerir a la demandada a fin de que aportara la documental interesada, y abierto el acto e juicio se solicitó de nuevo y la demandada no aporto la citada prueba, y la no aportación vulnera al derecho de defensa de la actora, alega esta, por cuanto que si bien la no aportación por sí sola no provocaría la indefensión, pero el juzgador de instancia no da por válida la prueba aportada por la actora (lo citados tickets) y lejos de aplicar el artículo 94 de la LRJS se olvida del citado principio; Por consiguiente estima que ante la omisión de la demandada al aportar al actor de juicio la prueba solicitada, impidió a la actora probar las horas extraordinarias, por lo que solicita la nulidad de la sentencia por infringir el juzgador los principios básicos del derecho laboral, causando indefensión, debiendo estimarse el prime motivo del recuso, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse la misma, para que dicte nueva sentencia por el juzgador de instancia en mérito al artículo 94 de la LRJS .

En primer lugar debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando, -como ocurre en el presente caso-, las posibles omisiones en que haya podido incurrir la sentencia recurrida son susceptibles de ser subsanadas, y revisados y/o modificados o completados los hechos probados, a través del cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo de los motivos de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS , rechazándose las infracciones que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente;

La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]) tiene señalado, que es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985 175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Por otro lado, tampoco debe olvidarse la construcción que el TC hace del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ), el cual opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 59/1991 y 30/1986, de 20/02 ; citada por la STC 73/2001, de 26/03 ) sin que ello implique, por lo demás, 'desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. En suma, insiste la STC 73/2001, de 26/03 , en que 'la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo' ( STC 183/1999, de 11/10 ; SSTC 170/1998, de 21 / 07; 37/2000, de 14/02 y 246/2000, de 16/10 , entre otras muchas).

Y en el presente caso, el Tribunal estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión. En efecto, no ha existido menoscabo del derecho de defensa, por cuanto que la actora aporta los tickets diarios del septiembre de 2013 a agosto de 2014, y la demandada no los aporta y alega que no los tienen sino que están en poder de la actora, tickets, los aportados por la actora que no han sido impugnados por la demandada, y el juzgador de instancia ha valorado los mismos con arreglo a las reglas de las sana critica, y sin que la valoración que efectúa contravenga lo dispuesto en el artículo 94 de la LRJS , pues el citado precepto que establece que: 'los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieren sido propuestos como medios de prueba por la parte contraria, y admitida estos por el juez o tribunal, o cuando este haya requerido su aportación, si no se presentaren por causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba aportada', por tanto el precepto recoge no una obligación del órgano jurisdiccional de estimar probadas las alegaciones de la contraria, sino una facultad de la que el juzgador puede hacer uso o no, no es por tanto preceptivo para el juzgador sino facultativo. Y además el citado precepto habla de documentos sobre hechos relevantes en poder de las partes, y los tan traídos y citados tickets, la demandada sostiene que no los tiene en su poder y de hecho es la actora la que los aporta como prueba en el acto de juicio, los cuales no han sido por otra parte, impugnados por la demandada, pero su valor probatorio, ha sido valorado por el juzgado de instancia con arreglo a las reglas de la sana critica, por lo tanto ni existe omisión de la demandada de la aportación de la prueba solicitada, sino imposibilidad real de aportarlos al no tenerlos en su poder. Motivo, por tanto, que no puede prosperar, no se aprecia la indefensión alegada por cuanto la parte actora dispone de medios para desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Y si bien se admitió la prueba interesada por la demandante y no se valoro como deseaba la demandante ello se encuentra contemplado en el artículo 94 de la LRJS , donde se contempla que si no se presentaren sin causa justificada la prueba documental interesada podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, ello pone de manifiesto al utilizar el artículo citado la expresión 'podrán' de evidente carácter facultativo, que el Juzgador de instancia si no tiene por probadas las alegaciones actúa conforme a lo previsto en la normas.

TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP en el particular relativo al salario y se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'El demandante D. Celso ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para D. Fausto con antigüedad de 02/08/2010 categoría profesional de conductor y un salario mensual bruto de 1200,00 euros con prorrata de extras.'

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011, (RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos:1º.-Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.2º.-Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.3º.-Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 .5º.-La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.6º.-No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión fáctica propuesta conlleva la necesidad de examinar la modificación interesada; y respecto de la modificación del salario que pretende que se recoja el de 1200,00 euros mensuales con prorrata de extras, la misma estima la sala que no puede prosperar puesto que la determinación de cuál es el salario, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que deba percibirse, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS . Denuncia que no efectúa la recurrente en dicho apartado, limitándose al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS a efectuar denuncias jurídicas en relación únicamente a la valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial sobre la realización y abono de las horas extraordinarias. Y además la propia parte actora en demanda ya parte del salario de 1022, euros con prorrata de extras, al reclamar en demanda por la mensualidad de agosto la cantidad de 1022,12 euros.

CUARTO: La recurrente en el último de los motivos del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 87 y 94 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 35 del ET así como la doctrina jurisprudencial todo ello por la realización y abono de las horas extraordinarias; alegando que la sentencia desestima la demanda de petición de horas extras, al considerar que la prueba aportada (tickets diarios) no indican con claridad la hora de inicio de la jornada laboral ni el cierre, correspondiente a esta parte acreditar las horas extras que peticiona , estimando la recurrente que el juzgador incurre en error al haber una grave valoración de la prueba.

La parte recurrente, tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial dictada en relación a la distribución de la carga de la prueba en reclamaciones sobre horas extraordinarias; y hacer hincapié en el contenido del artículo 94 de la LRJS , y del artículo 35.5 de la norma estatutaria, vuelve a cuestionar la valoración que de la prueba practicada en juicio ha realizado el juez de instancia, criticando la no aportación de la documental requerida a la empresa, y rechazando igualmente las consideraciones jurídicas efectuadas por el juez de instancia, sobre la prueba aportada por la actora, en concreto los tickets diarios.

A estos efectos, y con el objeto de dar respuesta a la cuestión que ahora se plantea, debemos partir de lo siguiente: como es sabido se considera extraordinaria cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo establecida por la negociación colectiva o por el contrato de trabajo y, en todo caso, sobre la duración máxima legal. La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde al trabajador y para reclamar el abono de las mismas hay que fijar con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas. En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: número de horas realizadas, días en que se efectúan y naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende.

Ahora bien, la exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.

De este modo, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , declarando que 'es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber, pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación'. Debe considerarse entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada.

Esta doctrina, y en especial los aspectos en los que se hace referencia a la exigencia del registro de horas establecida en el artículo 35.5 del ET , determina que cuando se incumple la obligación de registro establecida en la norma, se traslade al empresario la carga de acreditar la falta de realización de aquellas horas que se reclaman como extraordinarias, lo que supone que, pese a la existencia de un incumplimiento empresarial en este sentido, pueda probarse la falta realización por parte de trabajador de horas de trabajo por encima de la jornada establecida convencional o contractualmente.

Pues bien, en el caso analizado la declaración de hechos probados que contiene la decisión impugnada y los aspectos fácticos que se recogen en su fundamentación, pocas dudas permiten albergar sobre el hecho de que el demandante, no ha acreditado la realización de las horas extras reclamadas, y así, de hecho el actor no hace una especial concreción de las horas extras realizadas, sino que se limita a señalar en términos genéricos la cantidad de horas que a su criterio ha realizado en exceso agrupadas mes a mes, y aporta una serie de partes diarios, que el juez de instancia valora que de los mismos no se puede inferir realmente cuales han sido las horas que el demandante ha realizado de más sobre su jornada laboral, ya que no se indica con claridad en tales tickets cual es la hora de inicio de la jornada laboral del demandante cada uno de los días que realiza su trabajo, ni tampoco la hora en que cesa en su actividad, y además los tickets pueden indicar el tiempo en que el vehículo estuvo en funcionamiento, pero nada acreditan acerca de la persona que lo manejaba o el destino que le estaba dando al vehículo en todo momento; además el horario de cierre que consta en los mismos no se corresponde exactamente con la finalización de su jornada laboral, sino con el momento en que se ha obtenido el ticket en cuestión.

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Celso contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de A Coruña en los autos nº 146/2015 seguidos a instancias del actor contra el demandado D. Fausto sobre Cantidades debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.