Sentencia Social Nº 2742/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2377/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2377/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/000393

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0000393

SENTENCIA Nº: 2742/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 30 de octubre de 2.012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA y Manuela contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. tres de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 16 de abril de 2.012 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Manuela frente a ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.Que Dª. Manuela fue contratada el día 7 de marzo de 2001 por la Diputación Foral de Guipúzcoa, como funcionaria interina, con un grupo de clasificación A, Nivel retributivo 21, jornada ordinaria, para prestar servicios en el Servicio de Planificación y Gestión del Suelo, dentro del Departamento de Transportes y Carreteras de la Diputación Foral.

SEGUNDO.Que Dª. Manuela con fecha 14 de noviembre de 2004, presentó su renuncia desde el día 14 de noviembre de 2004 a dicha relación, con motivo de su próxima contratación cono asesora jurídica por ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A..

TERCERO.Que Dª. Manuela fue contratada el día 16 de noviembre de 2004 por ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A. mediante un contrato indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como asesora jurídica, con categoría profesional de licenciada, una jornada de 38,5 horas semanales, y un salario medio mensual incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias de 3.939,24 euros mensuales, siendo de aplicación a estar relación laboral el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos de Guipúzcoa.

CUARTO.Que la Sociedad ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A. se constituyó el día 25 de abril de 1990, tratándose de una sociedad que pertenece a la Diputación Foral de Guipúzcoa, y que está adscrita al Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del territorio histórico de Guipúzcoa, con domicilio social en la localidad de San Sebastián. Que su objeto social consiste en promover, ordenar, urbanizar, comprar y vender suelo destinado a la ubicación de actividades económicas, viviendas, y toda clase de equipamientos públicos, así como promover, proyectar, construir, comprar, vender o ceder en otras formas y gestionar edificios industriales, edificios de viviendas, servicios y dotaciones comunitarias que puedan ser de utilidad pública privada, en beneficio de Guipúzcoa y sus habitantes. También tiene como objeto la adquisición, la gestión y explotación de suelo susceptible de uso agrario en el Territorio Histórico de Guipúzcoa, y tiene la condición de medio propio y servicio técnico de la Diputación Foral de Guipúzcoa, pudiendo conferirle encomiendas y adjudicarle contratos, en los términos y con las condiciones que se determinen por los órganos correspondientes para cada caso.

QUINTO.Que el día 18 de diciembre de 2007 el Consejo de Diputados de la Diputación Foral, constituido en Junta General de Accionistas de la sociedad pública foral ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., aprobó una modificación de los estatutos sociales en virtud de la cual dicha sociedad vio ampliado su objeto social con la inclusión en el mismo de actividades relacionadas con la adquisición, gestión y explotación de suelo susceptible de uso agrario, tales como: - La adquisición y la transmisión de suelo susceptible de uso agrario mediante cualquier modalidad de transacción, alquiler u otras fórmulas reguladas en la legislación vigente, y la gestión y explotación de este tipo de suelo. - La intermediación en el alquiler y en la compraventa de suelo agrario. - Atender a los oferentes y demandantes de suelo agrario. - promover la construcción de 'agroaldeas' o polígonos relacionados con el sector rural, agrícola, pesquero, pecuario, forestal y agroindustrial.

SEXTO.Que el día 15 de noviembre de 2011, el Consejo de Diputados, constituido en Junta General de Accionistas y asumiendo la propuesta del Consejo de administración de la sociedad, aprobó una nueva modificación de los estatutos en virtud de la cual se eliminaron del objeto social las actividades relacionadas con el denominado 'Banco de Suelo Agrario' que habían sido añadidas en la modificación de 21 de noviembre de 2007, y ello porque se había decidido que dichas funciones podían y debían de pasar a ser gestionadas directamente por funcionarios del departamento de la Diputación Foral de Guipúzcoa, competente en el área de agricultura, con lo que se perseguía optimizar la eficacia de los recursos humanos asignados a esta área.

SÉPTIMO.Que las funciones correspondientes al denominado 'Banco de Suelo Agrario', que viene contempladas en la Ley Vasca 17/2008 de 23 de diciembre de Política Agraria y alimentaria, corresponde en la actualidad al Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo.

OCTAVO.Que el denominado 'Banco de Suelo Agrario', constituía una oficina con funcionamiento y organización propio dentro de la empresa ETORLUR, que contaba con un equipo integrado por cuatro personas, el Sr. Pelayo como persona responsable de gestión, la demandante como asesora jurídica, y dos colaboradores del responsable de Gestión del suelo, el Sr. Virgilio y el Sr. Juan Miguel , que eran los denominados 'pateadores' encargados del contacto directo con las posibles personas o entidades interesadas en el suelo gestionado por esta empresa. Este departamento además contaba para su funcionamiento con un vehículo.

NOVENO.Que ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., comunicó a la actora el día 30 de noviembre de 2011 una carta, mediante la cual le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo de naturaleza indefinida a tiempo completo de asesora jurídica en dicha empresa a partir del día 31 de diciembre de 2011, misiva que tenía el siguiente tenor literal:

DÑA. Manuela

PASEO000 , NUM000 - NUM001 NUM002

20018 Donostia

Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 52 c ) y 53 del E.T ., le comunicamos la decisión de la Sociedad Pública Foral Etorlur Gipuzkoako Lurra, SAU de extinguir el próximo día 31 de diciembre de 2011 su contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de ASESORA JURIDICO de Etorlur, debido a las causas objetivas de naturaleza organizativa que a continuación se detallan.

Tras el cambio político que ha tenido lugar en la Diputación Foral de Gipúzkoa, el actual gobierno foral, con el objetivo de manifestar el compromiso solidario ante la sociedad que le ha encomendado el ejercicio responsable de una relevante parcela de recursos que se nutren de las arcas públicas, asi como de prestar cada vez mejores servicios a los ciudadanos, ha fijado entre sus prioridades el llevar a cabo un proceso de optimización de los recursos públicos disponibles, creados y mantenidos con los impuestos de éstos.

Este proceso de optimización implica la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentra la recuperación de la prestación directa de servicios a la ciudadanía por los distintos departamentos de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Con ello, además se consigue la optimización de los recursos humanos de la Diputación Foral, dado que se encomendará la prestación de tales servicios a funcionarios que en la actualidad tienen una baja carga de trabajo.

Además de todo esto, el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipúzkoa, en sesión celebrada el dia 6 de septiembre de 2011, aprobó el documento denominado 'Actualización del Plan Económico Financiero de Reequilibrio Presupuestario 2011-2013 de la Diputación Foral de Gipúzkoa. Escenario Presupuestario 2012-2015'. En esa misma reunión, el Consejo de Diputados aprobó también las directrices de elaboración del anteproyecto de Presupuestos Generales del Territorio Histórico de Gipúzkoa para el año 2012.

En ambos documentos se llega a la conclusión de que la incierta situación económica actual requiere llevar a cabo una política de austeridad en el gasto, buscando la máxima rentabilización de los recursos disponibles, aplicándolos donde sean más eficaces desde el punto de vista económico y social. O dicho de otra forma, para afrontar la actual situación se considera que se deberán tomar aquellas medidas que se estimen necesarias para conseguir una mayor eficiencia en el gasto público.

Llegados a este punto, conviene recordar, que las administraciones públicas de nuestro entorno (estatales y europeas) hace tiempo que han comenzado un proceso de reestructuración del sector público empresarial, recuperando la Administración el desempeño por sí misma de aquellas funciones que pueden ser asumidas por la estructura administrativa tradicional (en el caso del Territorio Histórico de Gipúzkoa por los diversos departamentos de la Diputación Foral de Gipuzkoa) con el fin de aumentar su eficiencia y eficacia y reducir el gasto público.

Señalado todo lo anterior, y visto que esta sociedad pública foral ha experimentado en el pasado ejercicio del 2010 un resultado anual negativo de 705.429,85 euros y que se prevé cerrar el presente ejercicio con un resultado asimismo negativo de 705.429,85 euros y que se prevé cerrar el presente ejercicio con un resultado asimismo negativo por importe de 912.483,45 euros, se ha considerado que se debía acometer sin más dilación el proceso de reestructuración de Etorlur Gipuzkoako Lurra S.A.U.

En este contexto, la minoración que, respecto de los pasados ejercicios presupuestarios, va a experimentar en el próximo año el presupuesto de gestión propio de la Diputación Foral de Gipuzkoa, va a permitir destinar recursos humanos del Departamento de la Innovación, Desarrollo Rural y Turismo a la realización de determinadas funciones que hasta la fecha se han venido desempeñando a través de Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, como las relativas al banco de Suelo Agrario, lo que indudablemente va a coadyuvar a la reducción del gasto público.

Por todo ello, la Diputación Foral de Gipúzkoa, es decir el Socio Unico de Etorlur Gipuzkoako Lurra SAu, considera que las funciones que hasta la fecha ha venido desempeñando esta sociedad en relación con el denominado Banco de Suelo Agrario deben ser gestionadas directamente por el Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Este proceso implica la modificación del objeto social de Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, a fin de eliminar del mismo los servicios que desde el año 2008 ha venido prestando esta Sociedad Pública Foral en relación con el denominado Banco de Suelo Agrario, lo que ha sido aprobado por el Consejo de Administración de la Sociedad en reunión celebrada el día 21 de octubre de 2011 y por la Junta General de Accionistas el dia 15 de noviembre de 2011.

Como usted sabe, la Junta General de Accionistas de la sociedad, en reunión celebrada el dia 18 de diciembre de 2007 , adoptó el acuerdo de incluir en el art. 2 de los estatutos sociales un nuevo apartado (número 2) referente a la adquisición, la gestión y la explotación del suelo susceptible de uso agrario en el Territorio Histórico de Gipúzkoa.

Tras ello, en enero de 2008 , esta sociedad llevó a cabo la contratación del Responsable de Gestión de Suelo Agrario de Etorlur.

En julio de 2008 la empresa contaba en su organización con el Gerente y con el Responsable de Gestión de Suelo Agrario de Etorlur por un lado, y con cuatro trabajadores por otro:usted misma, con la que esta sociedad suscribió el dia 16 de noviembre de 2004 un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para que prestase sus servicios como asesora jurídica de Etorlur; una Técnico de Proyectos y Obras; una Responsable de Administración; y una Administrativa.

En septiembre del año 2008, tras el informe elaborado por la consultora PricewaterhouseCoopers titulado 'Diagnostico y recomendaciones para el dimensionamiento de Etorlur', se aprobaron nuevas contrataciones de personal entre las que figuraba una nueva asesora jurídica, lo que supuso que usted fuese asignada al Banco de Suelo Agrario de Etorlur.

En la actualidad, como consecuencia de la reducción de los servicios que la sociedad va a prestar, el Consejo de Administración de la Sociedad, en la reunión de 21 de octubre de 2011, ha considerado innecesario mantener en su estructura los puestos de trabajo de aquéllos trabajadores de Etolur Gipuzkoako Lurra, S.A.U cuyas funciones básicas estaban relacionadas con el Banco de Suelo Agrario, entre los que se halla el suyo, por lo que ha adoptado el acuerdo de aprobar la extinción del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito con usted.

De acuerdo con lo previsto en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde una indemnización de ' 20 dias de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con el límite de doce mensualidades'. Su salario actual es de 3.939,24 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, y su antigüedad es de siete años y dos meses, por lo que tiene derecho a la indemnización de 18.562,99 euros, cantidad que se pone a su disposición el dia de hoy simultáneamente a la entrega de la presente comunicación escrita, mediante cheque bancario de la 'Gipuzkoa Donostia Kutxa- Caja Gipúzkoa San Sebastián', número NUM003 , extendido a su nombre.

Dicho cheque se ha extendido por un importe total de 23.572,20 euros, ya que al importe de la indemnización se le ha sumado la nómina de diciembre y la paga de navidad.

Donostia, 2011 ko azaroaren 30a

Donostia- San Sebastián, a 30 de noviembre de 2011

Administrazio Kontseiluko Burua

El Presidente del Consejo de Administración

Fdo. Melchor

DECIMO.Que ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U. también comunicó en igual fecha, la extinción de sus contratos de trabajo Don. Pelayo como persona responsable de gestión, y a los dos colaboradores del responsable de Gestión del suelo, Don. Virgilio y Don. Juan Miguel .

UNDECIMO.Que el demandante interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco el día 23 de enero de 2012, terminando la misma sin avenencia ante la imposibilidad para llegar a un acuerdo'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO de ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Manuela contra la mercantil ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., contra la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA y el FOGASA, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del DESPIDO de la trabajadora demandante adoptado por la empresa demandada ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., con efectos desde el día 31 de diciembre de 2011, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA a que opte entre la readmisión de manera inmediata de la demandante en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, como trabajadora no fija de plantilla o indefinida hasta la cobertura de la plaza mediante el concurso-oposición correspondiente o hasta su amortización, o bien y a su elección, a que dando por rescindida la relación laboral, le indemnice en la cantidad de 42.413,13 euros, y en ambos casos con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 131,31 euros diarios, desde la fecha del despido el día 31 de diciembre de 2011 hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, CONDENANDO de manera conjunta y solidaria del pago de estas cantidades ambas entidades codemandadas.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, sin perjuicio del recurso que contra la misma se pueda interponer. En caso de no ejercitar la misma, se entenderá que la demandada opta por la readmisión.

Con fecha 16 de mayo de 2.012 se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice así:

'SE ACUERDA ACLARAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento co fecha 16/04/12 en el sentid9o de completarla de conformidad con lo dispuesto en el art. 123.4 de la Ley de Jurisdicción Social, acordando establecer como indemnización pendiente de abono la cantidad de 23.853,14 euros, que es la diferencia ente la indemnización establecida en la Sentencia por despido improcedente de 42.413,13 euros y la suma ya abonada por la empresa como indemnización por despido objetivo de 18.562,99 euros.

Se desestima la petición formulada por ETORLUR GIPUZKOA LURRA, S.A.U. de RECTIFICACIÓN de la Sentencia dictada con fecha 16/04/12 , en el presente procedimiento por cuanto que la actora percibía un salarios con carácter mensual y no diario, de modo que para el cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios y de modo que para el cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios y de salarios de tramitación, ese salario mensual se debe de dividir entre 30 días, lo que arroja el salario diario establecido en Sentencia de 131,31 euros'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por Dª Manuela frente a la mercantil Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU (en adelante Etorlur) y la Diputación Foral de Gipuzkoa (en adelante DFG) como consecuencia del despido objetivo por causas organizativas que le fue comunicado por Etorlur con efectos al 31.12.2011, de forma que el Juzgado declara su improcedencia condenando a la DFG a optar entre readmitir a la demandante como trabajadora no fija o indemnizarla, en ambos casos con abono de los salarios dejados de percibir, y con condena solidaria de Etorlur al pago de las cantidades señaladas, por las representaciones letradas de la DFG y de la demandante se interponen sendos recursos de suplicación, el primero para que se desestime íntegramente la demanda con examen del derecho aplicado, y el segundo para que, con revisión de los hechos declarados probados y examen del derecho aplicado, se declare la nulidad del despido o, de mantenerse la improcedencia, se incremente la cuantía de la indemnización sobre una antigüedad mayor de la demandante. El recurso de la DFG es impugnado por la demandante, y el de ésta es impugnado por Etorlur y por la DFG.

SEGUNDO.-Aunque un orden lógico nos lleva a examinar primeramente el recurso interpuesto por la DFG (de prosperar su pretensión, con la desestimación de la demanda, sobraría cualquier otro pronunciamiento), pasamos a fijar el relato fáctico sobre el que han de resolverse las distintas cuestiones jurídicas planteadas con análisis preferente de las revisiones interesadas sobre el mismo en el recurso de la demandante.

Sus dos primeros motivos, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de resolver sobre su procedencia hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En el motivo primero, con remisión a los documentos obrantes a los folios 216 a 239, 244 a 245, 193 a 196 y 332 a 334 de las actuaciones, se postula que al hecho probado cuarto se adicione que la DFG ejercita sus derechos de socio único en la sociedad Etorlur a través del Consejo de Diputados, financiándola con sus presupuestos.

La adición solicitada, sin dejar de ser cierta, resulta innecesaria. Los extremos que se pretenden añadir ya se derivan del contenido de la carta de despido entregada a la Sra. Manuela y del contenido con valor fáctico de los fundamentos de derecho .

B) En el motivo segundo, con apoyo en la documental incorporada a los folios 304 a 309 y 497 a 504 de los autos, se pide la adición de un nuevo hecho probado con referencia a las demandas que con anterioridad había presentado la demandante frente a Etorlur y las resoluciones que fueron dictadas en consecuencia.

Tampoco resulta necesario puesto que las actuaciones judiciales previas de la trabajadora ya vienen recogidas, con valor fáctico, en el primer párrafo del fundamento de derecho sexto, si bien conviene aclarar que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia que desestimó la reclamación sobre discriminación salarial y acoso laboral planteada fue confirmada (y no revocada, como erróneamente se indica) por sentencia de esta Sala de lo Social.

TERCERO.-Sentados los términos del relato fáctico, pasamos al análisis de la infracción de los apartados 1 y 2 del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que la DFG denuncia en el motivo único de su recurso por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS .

Sostiene la Administración recurrente que el servicio de 'banco de suelo agrario' desarrollado por la sociedad pública foral Etorlur está contemplado en los arts. 13, apartados a) y b), 14 y 15 de la Ley vasca 17/2008, de 23 de diciembre, de Política Agraria y Alimentaria, y que la asunción directa por la DFG con sus propios medios de la gestión de aquél servicio que tenía asignado Etorlur no constituye un supuesto de sucesión empresarial amparado por el art. 44 del ET , estando además excluido por el art. 1.1.c) de la Directiva 2001/23/CE . Añade que, si no se entendiera así, no concurren los requisitos necesarios para la sucesión empresarial, puesto que no se da una transmisión desde Etorlur a la DFG de activos patrimoniales, ni medios materiales, ni personal, puesto que Etorlur sigue existiendo con su propio personal aunque con un objeto social más reducido, habiéndose producido una mera sucesión en la actividad. Dice que tampoco se ha producido una sucesión de plantilla porque la DFG no se ha hecho cargo de ninguno de los trabajadores de Etorlur destinados a la actividad relacionada con el denominado 'banco de suelo agrario'.

Constituida la sociedad pública foral Etorlur en 1990, perteneciente a la DFG y adscrita al Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio Histórico de Gipuzkoa, la demandante fue contratada el 16.11.2004, de forma indefinida y a tiempo completo, por Etorlur para prestar servicios como asesora jurídica, lo que conllevó que el 14.11.2004 renunciara a su condición de funcionaria interina que mantenía en la DFG desde el 7.3.2001 prestando servicios en el servicio de planificación y gestión del suelo dentro del Departamento de Transportes y Carreteras.

Consistiendo el objeto social de Etorlur en promover, ordenar, urbanizar, comprar y vender suelo destinado a la ubicación de actividades económicas, viviendas y toda clase de equipamientos públicos, así como el de gestionar edificios industriales, edificios de viviendas, servicios y dotaciones comunitarias que puedan ser de utilidad pública privada, a finales de 2007 se modificaron sus estatutos sociales por el Consejo de Diputados de la DFG constituido en Junta General de Accionistas de Etorlur, y vio ampliado su objeto social con la inclusión de actividades relacionadas con la adquisición, gestión y explotación de suelo susceptible de uso agrario, constituyéndose el denominado 'banco de suelo agrario' al amparo del la Ley Vasca 17/2008, y al que fueron asignados, constituyendo una oficina con funcionamiento y organización propio dentro de Etorlur, cuatro personas: un responsable de gestión, dos colaboradores del anterior encargados del contacto directo con las posibles personas o entidades interesadas en el suelo gestionado, y una asesora jurídica (la demandante). Los cuatro vieron extinguidos sus contratos de trabajo por Etorlur en los mismos términos que la Sra. Manuela , es decir, por causas organizativas debido al cambio político y recuperación de la prestación directa del servicios por la DFG con funcionarios con baja carga de trabajo, decisión circunscrita en la eliminación del objeto social de Etorlur del 'banco de suelo agrario', aprobada el 15.11.2011, para optimizar la eficacia de los recursos humanos del área de agricultura, por el Consejo de Diputados constituido en Junta General de Accionistas.

Pues bien, la figura de la sucesión empresarial no puede ser excluida en este caso al amparo del art. 1.1.c de la Directiva 2001/23/CE , puesto que, resultando de aplicación a los traspasos de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión (art. 1.1.a), la excepción prevista en el art. 1.1.c, cuando dice que 'la reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva', aquí no nos encontramos ni ante una reorganización de autoridades públicas, sino ante una autoridad administrativa (DFG) que revierte funciones que asignó a una sociedad pública foral de la que es socio único (Etorlur), ni tampoco ante un traspaso de funciones entre autoridades públicas administrativas, puesto que se produce un traspaso de funciones desde una sociedad mercantil, aunque de carácter publico (Etorlur), a una autoridad pública administrativa (DFG).

Sentado lo anterior, la actividad desarrollada por la demandante junto con los tres compañeros que integraban el 'banco de suelo agrario', supuso una actividad diferenciada dentro del objeto social de Etorlur que daba respuesta a lo previsto en los arts. 13 , 14 y 15 de la Ley Vasca 17/2008 de Política Agraria y Alimentaria, es decir, integraron la oficina de intermediación del suelo agrario encargada de la gestión y administración de los bienes y derechos de los fondos de suelo agrario prevista en el art. 15 y con las actuaciones que contemplan los arts. 13 y 14, de forma que, estando adscrita al departamento foral competente en materia agraria, la asunción de sus funciones por ese departamento de la DFG, que anteriormente asignó a la sociedad publica foral Etorlur por ella creada, supuso la transmisión o traspaso de lo que puede identificarse como una unidad productiva autónoma inmaterial de Etorlur (actividad de gestión diferenciada) con las características propias de la sucesión empresarial y obligación de subrogación por parte del continuador de la actividad. Efectivamente, como dice la DFG, en este caso no se ha producido una sucesión de plantilla, pero ello viene motivado por la decisión adoptada por Etorlur, y en última instancia por su socio único DFG, de despedir inadecuadamente a los trabajadores afectados.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso interpuesto por la DFG.

CUARTO.-Los dos motivos del recurso de la demandante que quedan por analizar, planteados por la vía del art. 193 c) de la LRJS , interesan: A) la declaración de la nulidad de su despido (denunciando la infracción de los arts. 6.4 y 7 del Código Civil en relación con el art. 44 del ET y con la jurisprudencia aplicable, y de forma subsidiaria, la infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución y del art. 53.4 del ET en relación con el art. 44 del ET , se sostiene que el uso del despido en fraude de ley debe conllevar la declaración de nulidad para evitar que se deje de aplicar el efecto subrogatorio sobre la actora por parte de la DFG, derivado del art. 44 del ET , que se ha tratado de eludir); y B) que de no estimarse la pretensión anterior, la indemnización derivada de la improcedencia del despido declarada se calcule sobre la antigüedad de 7.3.2001 que tenía la actora en la DFG antes de pasar a Etorlur (denunciando la infracción del art. 56.1 del ET y de la jurisprudencia referente a la existencia de grupo de empresas, se defiende la existencia de esta figura a efectos laborales entre Etorlur y la DFG por tener ambas un funcionamiento unitario, haber prestado servicios sucesivos para las dos la Sra. Manuela , y por tener una financiación conjunta o caja única).

A) La primera petición no puede prosperar. Ejercitada la acción como consecuencia de un despido objetivo por causas organizativas efectuado al amparo de los arts. 52 c ) y 53 del ET , despido al que no se ha dado validez por considerar que ha existido una sucesión empresarial, los efectos derivados de ese pronunciamiento no pueden venir amparados por un fraude de ley determinante de nulidad sino por los previstos en los arts. 53.4 del ET y 122 de la LRJS , sin que de ellos se derive el pronunciamiento interesado al no concurrir ninguna de las circunstancias que lo posibilita (el art. 122.2.b de la LRJS lo anuda a supuestos de fraude de ley pero cuando se eludan las normas establecidas para los despidos colectivos, supuesto que aquí no se da).

B) En cuanto a la antigüedad que debe computarse para el cálculo de la indemnización, sustentada la petición de su cómputo desde que la actora comenzó a prestar servicios como funcionaria interina para la DFG el 7.3.2001 sobre la existencia de un grupo empresarial con efectos laborales entre la DFG y Etorlur, tampoco puede acogerse.

El Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 20.1.2003 (rec. 1524/02 ) o 26.1.1998 (rec. 2365/97 ), ha señalado que «El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales» ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son». La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2.-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3.-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ).

Pues bien, atendiendo a la doctrina jurisprudencial anterior, y pese a que ha quedado probado que la DFG es el socio único de Etorlur, y que ésta se financia con presupuestos de la anterior, no pueden identificarse los vínculos existentes entre las dos codemandadas con los requisitos determinantes de la existencia de un grupo empresarial con efectos laborales.

Así, dicho argumento resulta inadecuado para dejar sin efecto el cálculo indemnizatorio realizado por el Juzgado y sustentado sobre la base de la ruptura relacional que se produjo el 14.11.2004, habiendo prestado hasta entonces la actora servicios para la DFG como funcionaria interina en el Servicio de Planificación y Gestión del Suelo del Departamento de Transportes y Carreteras, pasando desde entonces, con renuncia de su nombramiento de funcionaria interina y suscripción el 16.11.2004 de un contrato de trabajo, a prestar servicios para Etorlur como asesora jurídica y resultando de aplicación a su relación laboral el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Gipuzkoa. Es cierto que la sucesión empresarial apreciada conlleva que la sucesora deba subrogar a la trabajadora con las condiciones laborales que tenía en la sucedida, pero aquí no se cuestiona que la antigüedad que la Sra. Manuela tenía en Etorlur era la de 16.11.2004, es decir, la tenida en cuenta por el Juzgador a quo para fijar la indemnización.

Por lo tanto, como tampoco prospera el recurso planteado por la trabajadora, debemos concluir confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.-Aunque la DFG está exenta de la obligación de constituir el depósito y las consignaciones para poder recurrir en suplicación ( art. 229.1 de la LRJS ), procede imponer a la misma, como pronunciamiento accesorio, las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante por importe de 500 euros ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la Diputación Foral de Gipuzkoa y de Dª Manuela frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia- Gipuzkoa, dictada el 16 de abril de 2012 en los autos nº 77/2012 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Manuela contra Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, Diputación Foral de Gipuzkoa y Fondo de Garantía Salarial, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la Diputación Foral de Gipuzkoa, como pronunciamiento accesorio, las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante por importe de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2377/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2377/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.