Sentencia Social Nº 2743/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0003382

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2743/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por SEGUR IBÉRICA, S. A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1476/2007 y siendo recurrido/a Benjamín . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda de reclamación de cantidad presentada por D. Benjamín , contra la empresa Segur Iberica, debo condenar a la empresa a satisfacer a la actora la cantidad de 4.520,48 euros por los conceptos reseñados en el fundamento jurídico de esta resolución, y de acuerdo con los pedimentos de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante, D. Benjamín , inicio la relación laboral para la empresa demandada en la fecha el 03/02/2003, con la categoría profesional de Vigilante de Explosivos y percibiendo un salario mensual con prorratas de gratificaciones extraordinarias de 1.474,07 euros, rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

(hecho no controvertido, antigüedad, salario y categoría)

SEGUNDO.- El centro de trabajo donde el trabajador venia prestando sus servicios, en las proximidades de Tarragona, Reus.

TERCERO.- En la fecha 30/08/2007, la empresa comunica por escrito al trabajador que queda adscrito al servicio de vigilancia del Centro Educativo El Segre, con dirección en partida Rufea de Lerida". Decisión unilateral de la empresa.

CUARTO.- El Convenio aplicable al sector: convenio Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2008, vigente desde el día 1 de enero de 2005, con independencia de la fecha de su publicación hasta el 31 de diciembre de 2008, quedando prorrogado hasta su sustitución por otro convenio.

QUINTO.- En la fecha 13/09/2007 el trabajador comunica a su empresa su opción por extinguir el contrato de trabajo, con derecho a percibo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por cuanto que la orden efectuada por la empresa supone un traslado al nuevo centro de trabajo ubicado a 100 KM de distancia de la del centro de trabajo anterior, hecho que implica un cambio de residencia, por lo que el trabajador solicitaba que, se pusiera a su disposición el importe de la indemnización, y el finiquito correspondiente.

SEXTO.- El 3 de octubre la empresa envía un burofax al actor, en el que se pone en conocimiento del actor la anulación del escrito (30/08/2007) presentado por la demandada, y se le asignaba un nuevo destino en la empresa (doc nº 5 del ramo de la prueba de la actora) el contrato ya se había resuelto por el trabajador al amparo del art. 40 del ET , el trabajador no se presenta en el lugar señalado por la empresa, la empresa quien de forma unilateral, cambia las condiciones del contrato. En la fecha 8 de octubre de 2008 la empresa demandada notifica el despido al actor por causas de ausencias en el trabajo. (doc nº 12 del ramo de prueba de la actora).

SEPTIMO.- La empresa adeuda al trabajador por la indemnización (art. 40 ET ) la suma de 4.520, 48 euros.

(Hecho controvertido)

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el Departament de Treball el 4 de octubre de 2007, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 18 de octubre de 2007, que concluyó con el resultado de " Intentat sense efecte" por incomparecencia de la demandada, pese estar citada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Benjamín , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la empresa recurrente, Segur Ibérica S.A., la revisión del hecho probado segundo para que se diga en su lugar que "el centro de trabajo donde venía prestando sus servicios es itinerante o móvil", citando al efecto el documento nº 15 de los que aportó, cuadrantes de servicio, del que resultaría que el actor presta sus servicios en distintos centros de trabajo, tanto en la provincia de Tarragona, como en Barcelona o Zaragoza, con distancias muy superiores a 100 kilómetros.

Dicha pretensión no puede ser aceptada, ya que en el documento nº 15 figuran los distintos centros de trabajo en los que ha prestado servicios el actor, por lo general en los alrededores de Tarragona y Reus como dice la sentencia, pero del mismo no puede extraerse una conclusión jurídica como la que pretende la empresa, pues no consta que se pactara expresamente que su centro de trabajo fuera móvil o itinerante.

SEGUNDO.- En un primer motivo de censura jurídica denuncia la empresa la infracción del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que a través del procedimiento ordinario no se puede discutir si hubo o no una extinción contractual en base a una modificación geográfica, ya que para ello debió haberse seguido el procedimiento previsto en el artículo 138 de la LPL , y que en realidad el trabajador causó baja por despido disciplinario con fecha 8.10.2007.

La empresa no alegó en la contestación a la demanda la excepción de inadecuación del procedimiento seguido para la tramitación de la presente reclamación, siendo ésta una cuestión nueva que plantea en el recurso y que como tal sería inadmisible. En cualquier caso el procedimiento ordinario que se ha seguido es el correcto, ya que el especial previsto en el artículo 138 de la LPL solo debe seguirse cuando el trabajador, que no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial sobre movilidad geográfica pretendiendo se declare injustificada, en cuyo caso la sentencia que se dicte debe reconocer el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. En el presente caso el actor ha optado por la extinción de su contrato y reclama la indemnización prevista en el artículo 40 del ET de veinte días de salario por año de servicio. Además, la empresa no se ha ajustado en su decisión a lo previsto en el citado precepto, pues ha procedido, sin más, a trasladar al actor de centro de trabajo sin alegar ni probar la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. El despido acordado por la empresa el 8.10.2007 es intrascendente, pues con anterioridad, el 13.9.2007, el trabajador había optado por extinguir su contrato de trabajo

En definitiva el procedimiento ordinario seguido es el correcto y no se ha producido la infracción denunciada por la empresa en este primer apartado.

TERCERO.- Denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , ya que dicho precepto solo sería de aplicación a los trabajadores con un centro fijo de trabajo, lo que no sería el caso del actor que tendría un centro de trabajo móvil o itinerante.

Tampoco este motivo puede prosperar al no haberse accedido a la revisión pretendida del hecho probado segundo y no constar de forma fehaciente que el actor hubiera sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. No siendo ello así la empresa solo puede proceder a la movilidad del personal en los términos previstos en el artículo 35 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, a su desplazamiento tal como se regula en el artículo 36 , o a su traslado o desplazamiento fuera de la localidad de origen que exija o implique cambio de residencia cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 38 del citado convenio: a) a petición del trabajador y/o permuta, b) mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador, y c) por necesidades del servicio previo el procedimiento legal correspondiente.

Según el artículo 40 del ET el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial. En tales casos el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

El actor que habitualmente prestaba servicios en la zona geográfica de Tarragona y Reus, el 30.8.2007 fue trasladado por la empresa al servicio de vigilancia del centro educativo El Segre, con dirección en partida Rufea de Lerida, traslado que por razón de la distancia exige un cambio de residencia, lo que en el recurso no se discute, por lo que, habiendo optado por la extinción de su contrato de trabajo, la empresa debe abonarle la indemnización prevista en el artículo 40 del ET .

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Segur ibérica S.A. contra la sentencia de 18 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 1476/07, seguidos a instancia de D. Benjamín contra la citada empresa, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo mantenerse el aval prestado hasta la total ejecución de la sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.